פסקי דין דיני עבודה

בתי הדין לעבודה

בית הדין האיזורי לעבודה ת"א – יפו עב 000833/03

בפני: כב' השופטת דינה אפרתי
עו"ד אריה ביטון, נ.צ. תאריך:


בעניין: חנין יורי

ע"י ב"כ עו"ד קוגן רמי התובע

-נ ג ד-

קשת ריתוך בע"מ

ע"י ב"כ עוה"ד כהן מאיר וסער דוד הנתבעת



פסק דין

1. התובע מר חנין יורי (להלן- התובע), הגיש תביעה כנגד מעסיקתו לשעבר חברת קשת ריתוך בע"מ (להלן – הנתבעת), לתשלום הפרשי פיצויי פיטורים, תוספת יוקר, תוספת ותק, הפרשות לקרן פנסיה, דמי חגים, בצירוף פיצויי הלנת שכר.

2. רקע עובדתי

2.1 התובע הועסק אצל הנתבעת כרתך החל מיום 24.11.1996 ועד ליום 28.4.00.

2.2 שכרו של התובע שולם על בסיס שעות עבודה בפועל. שכרו השעתי עמד, עובר למועד סיום עבודתו, על 28 ₪ לשעה.

2.3 הנתבעת ביטחה את התובע בפוליסת ביטוח מנהלים בחברת הביטוח "מגדל" והפרישה עבורו כספים במסגרתה (להלן- ביטוח המנהלים).

2.4 יחסי העבודה בין הצדדים הסתיימו ביום 28.4.00, כאמור לעיל, כאשר הצדדים חלוקים ביניהם בשאלה האם התובע התפטר מעבודתו או פוטר הימנה.

2.5 בעת סיום עבודתו בנתבעת חתם התובע על מסמך שכותרתו "הפסקת עבודה", נספח א' לתצהיר התובע, במסגרתו, הצהיר התובע כי סיים את עבודתו בנתבעת מרצונו, ואין לו כל טענות או תביעות כל שהן בגין תקופת עבודתו. כמו כן, חתם התובע ביום 13.5.02 על כתב ויתור וסילוק, נספח ה' לסיכומים מטעם הנתבעת.

2.6 אין מחלוקת כי עם סיום עבודתו, שוחררו לזכות התובע כל הכספים שנצברו בגינו בביטוח המנהלים, הן בגין רכיב התגמולים והן בגין רכיב פיצויי הפיטורים, בסך כולל של 23,473 ₪ כאשר מתוך סכום זה חלק הפיצויים עמד על 16,708 ₪. לפיכך נותרה במחלוקת בין הצדדים שאלת זכאותו של התובע להפרשי פיצויי פיטורים בסך 7,946 ש"ח, מעבר לפיצויי הפיטורים שנזקפו לזכותו בפוליסת ביטוח המנהלים, כאמור לעיל.

3. המחלוקות שבין הצדדים:

3.1 נקדים את המאוחר ונציין, כי בסופו של יום, במסגרת תצהיר עדותו הראשית וסיכום טענותיו בכתב, חזר בו התובע מחלק מטענותיו באופן שהמחלוקות כפי שנחזו מתוך התביעה בראשיתה, צומצמו בצורה ניכרת. כך חזר בו התובע מתביעותיו לתוספת יוקר, תוספת ותק, הפרשות לקרן פנסיה ודמי חגים.

3.2 לאור האמור לעיל, המחלוקת העיקרית בין הצדדים נוגעת לשאלה, האם כטענת התובע, הוא פוטר מעבודתו, או שמא כטענת הנתבעת התובע התפטר ביוזמתו, ללא הודעה מוקדמת, ובנסיבות שאינן מזכות אותו בפיצויי פיטורים, כאשר בכל מקרה חלוקים הצדדים ביניהם בשאלת גובה הפיצויים להם זכאי התובע.

3.3 בנוסף, חלוקים ביניהם הצדדים בשאלה, האם בנסיבות סיום עבודתו יש לראות את התובע כמי שהתפטר מעבודתו בדין מפוטר מחמת הרעה בתנאי עבודתו בהתאם לסעיף 11(א) לחוק פיצויי פיטורים.

3.4 הצדדים אף חלוקים ביניהם בשאלה, האם הובטח לתובע על ידי הנתבעת, כי עם סיום יחסי העבודה בין הצדדים, ישולמו לו מלוא פיצויי הפיטורים המגיעים לו בהתאם לדין.

4. דיון והכרעה:

4.1 התובע הגיש תצהיר ומטעם הנתבעת הוגש תצהיר עדות ראשית של מר שלמה ברכה, מנהל הנתבעת. המצהירים נחקרו בפנינו ביום 8.3.06 על תצהיריהם. כמו כן, ובהתאם להחלטת בית הדין מיום 17.8.04 הוגשו מטעם הנתבעת דוחות הנוכחות של התובע, תלושי השכר וטופסי הריכוז החודשיים.

נסיבות סיום יחסי העבודה בין הצדדים:

4.2 כאמור לעיל, הצדדים חלוקים ביניהם באשר לנסיבות הפסקת יחסי העבודה ביניהם.
לגרסת התובע, בתצהיר עדותו הראשית, החל משנת עבודתו האחרונה החלה הנתבעת לצמצם את ימי עבודתו ואף הוציאה אותו, בניגוד לרצונו, לחופשות ארוכות ללא תשלום אשר הובילו לפגיעה ברמת השתכרותו. על רקע דברים אלה, פנה התובע בדין ודברים לנציגי הנתבעת בבקשה לפטרו. לטענת התובע, בחודש אפריל 2002 במהלך חופשת מחלה בה שהה הודיע לו מר שמעון גוטנמאכער, מנהל העבודה, כי הוכן עבורו מכתב פיטורין. לאחר דברים אלה חתם התובע על נספח א' לתצהירו שכותרתו "הפסקת עבודה" ואשר נחזה, לטענתו, להיות "מכתב פיטורין".
לטענת התובע, עובר לחתימתו על נספח א', מר גוטנמכר תירגם עבורו את תוכן המכתב לרוסית, ואישר בפניו כי הוא יקבל את מלוא פיצויי הפיטורים להם הוא זכאי. מפאת חשיבות הנושא מצאנו מקום להביא את תוכנו של נספח א' כלשונו:

לכ' חברת קשת ריתוך בע"מ 28.4.02
הנדון: הפסקת עבודה

הנני מאשר בזה כי עזבתי את העבודה בקשת ריתוך בע"מ מרצוני ביום 28.4.02 ואין לי כל טענות או תביעות כל שהן מחברת קשת ריתוך בע"מ או מבעליה מסכם בזה כי חב' קשת ריתוך בע"מ תעביר לעובד חנין יורי ת.ז. 317088813 את כל הנצבר בביטוח מנהלים
בברכה,
יורי חנין

4.3 זאת ועוד, במסגרת חקירתו הנגדית השיב התובע לשאלות ב"כ הנתבעת בנושא סיום עבודתו בעמ' 6 לפרוטוקול, שורה 5-10, כדלקמן:

ש. אתה אומר שפיטרו אותך, כן?
ת. כן
ש. יש לך מסמך שאומר שפיטרו אותך, מכתב פיטורים?
ת. קיבלתי מכתב פיטורים, אבל לא קראתי, אמר לי מנהל שפה כתוב שהכל בסדר, פיטרו אותך, ואתה מקבל את כל הפיצויים, כל מה שצריך, זה מכתב פיטורים, לא קראתי את זה.

ובשורה 21 ואילך:

ש. אני מקריא לך מה אתה חתמת: "הנני מאשר בזה...מרצוני" זה נכון?
ת. הייתי חולה, הם צילצלו אלי ואמרו לי שאתה יכול לתת לי מכתב פיטורים, הוא אמר לי לא, אחרי שבועיים בערך הייתי חולה, והתקשר מנהל, ואמר לי פיטרו אותך, בא לקבל מכתב, אם ידעתי מה שכתוב במסמך, לא הייתי חותם על זה.

4.4 מנגד, הציגה בפנינו הנתבעת גרסה שונה לחלוטין. בתארו את נסיבות סיום עבודתו של התובע, העיד בפנינו מנהל הנתבעת, מר שלמה ברכה (להלן-מר ברכה), כי התובע פנה אליו והודיע לו כי הוא מעוניין לסיים את עבודתו אצל הנתבעת לאלתר, ולמרות שהובהר לו כי עזיבתו ללא מתן הודעה מוקדמת תסב לנתבעת נזק, וכי לא יהיה זכאי לפיצוי פיטורין, גמר אומר בדעתו לסיים את עבודתו, ואף חתם מרצונו החופשי על מכתב "הפסקת עבודה", נספח א' לעיל, לאחר שתוכנו תורגם לו לשפה הרוסית על ידי מר גוטנמכר. מר ברכה הצהיר בתצהיר עדותו הראשית כדלקמן:

"התובע פנה אלי והודיע כי הוא מעוניין לסיים את עבודתו אצל הנתבעת לאלתר. הבהרתי לתובע כי הצטברה אצל הנתבעת עבודה רבה לביצוע ועזיבתו ללא מתן הודעה מוקדמת אינה כדין ותסב לנתבעת נזק. כמו כן הבהרתי לתובע כי נסיבות עזיבתו אינן מזכות אותו בפיצויי פיטורים.
על אף זאת התובע עמד על דעתו כי הוא מבקש לסיים את עבודתו לאלתר, תוך שהוא מנצל את העובדה שבדיוק לעת ההיא זקוקים לו בשל עומס עבודה מיוחד בתחום עיסוקו ובכך פעל בחוסר תום לב ובניצול לרעה את מצוקתה הזמנית של הנתבעת"

4.5 נציין כי מר ברכה לא נחקר בחקירה נגדית על גרסתו בעניין זה, ואף לא נעשה כל ניסיון לסתור את עדותו בסוגיה מהותית זו. הנתבעת הוסיפה והבהירה, כי, חרף העובדה שהתובע התפטר מעבודתו ולא פוטר, ניאותה, לפנים משורת הדין, לשחרר עבורו את הכספים שנצברו לזכותו בפוליסת ביטוח המנהלים הן ברכיב התגמולים והן ברכיב פיצויי הפיטורים.

4.6 הנה כי כן גרסאות הצדדים סותרות מכל וכל האחת את רעותה, כאשר כל אחת קושרת את נסיבות סיום העבודה, השנויות במחלוקת ממילא, לנסיבות אחרות.

4.7 כלל הוא כי מבחינת נטל ההוכחה בתביעה לפיצויי פיטורים נטל הראיה מוטל על התובע להוכיח את פיטוריו, ואת זכאותו לפיצויי פיטורים מכח החוק (ראה: דב"ע נו3-201/ שמש ירושלים בע"מ - מאיר ניסימיאן, עבודה ארצי כרך ל(2),154). לפיכך, אם בסופו של הדיון מאוזנות כפות המאזניים, תידחה טענתו של התובע.

4.8 על פי ההלכה הפסוקה, יסוד פיטורים או התפטרות הוא שהצד הפועל נתן ביטוי, אשר אינו משתמע לשתי פנים, לכוונתו להביא את יחסי העבודה הקיימים בין השניים לידי סיום (דב"ע ל3-1/ הרמין נ' דואיב, פד"ע א 18). משלא נעשה מעשה פורמלי של פיטורים או של התפטרות, חייב המבקש להוכיח מעשה כזה להראות קיומה של התנהגות, שהיא מצב עובדתי, אשר אינו מותיר כל ספק לגבי כוונה להביא את יחסי העבודה לידי סיום (דב"ע נב7-1/ ברוך שומינר נ' משרד האוצר, סעיפים 10-11 לפסק הדין).

4.9 בענייננו - לא השכיל התובע להוכיח בפנינו מעשה פיטורים ברור, לא פורמלי ולא כזה הנלמד מהתנהגות בפועל, מצידה של הנתבעת. מלבד עדותו של התובע, אשר הוכחשה על ידי הנתבעת בעדותו של מר ברכה, לא הביא התובע כל עדות או ראיה לכך כי אכן פוטר על ידי הנתבעת.
התובע אף בחר שלא להביא לעדות את מר גוטנמכר, אשר לטענתו, היה מעורב במגעים בין הצדדים לסיום יחסי העבודה ביניהם.
לאור האמור לעיל, אין בידינו לקבוע כי התובע הרים את הנטל המוטל עליו להוכיח את אקט הפיטורים הנטען על ידיו, ודוק - גם אם גרסת הנתבעת בעניין נסיבות סיום העבודה אינה נקייה מספקות.

4.10 אלא שבכך לא סגי, עיון מדוקדק בכתבי טענותיו, בתצהיר עדותו הראשית ובחקירתו הנגדית, מעלה כי התובע מבקש להעלות במסגרת תביעתו, בערבוביה, שתי גרסאות עובדתיות שונות בנוגע לנסיבות סיום עבודתו בנתבעת. התובע אשר העלה במסגרת כתבי טענותיו ועדותו את הטענה כי פוטר מעבודתו, הכתיר, בד בבד, את תביעתו לפיצויי פיטורים בכותרת "פיצויי פיטורים מחמת הרעת תנאים", וטען במפורש כי התפטר מעבודתו בנסיבות המזכות אותו בפיצויי פיטורים.
כך טען התובע בתצהיר עדותו הראשית:
2. הריני להצהיר, כי הועסקתי בנתבעת כרתך מיום 24.11.1996 ועד ליום 28.4.02, עת התפטרתי מהנתבעת מחמת הרעת תנאים ותוך הבטחה כי ישולמו לי מלוא פיצויי הפיטורים שלי.
12. עפ"י ייעוץ משפטי שקיבלתי ובו אני מאמין , אטען כי בנסיבות התפטרותי רשאי הייתי להתפטר בדין מפוטר בשל הרעת תנאים ו/או בשל נסיבות ביחסי עבודה אשר לא ניתן לצפות ממני כי אמשיך לעבוד בנתבעת. כמו כן, אף לאור הבטחת מנהלי הנתבעת, הנני זכאי למלוא פיצויי הפיטורין עפ"י דין. (ההדגשות אינן במקור).

בעדותו בפנינו העיד התובע בעמ' 4 לפרוטוקול, שורה 12-19, לאמור:
ש. אתה מציין בסעיף 2 לתצהירך, כי התפטרת מהנתבעת מחמת הרעת תנאים, תספר לבית הדין, על איזה הרעת תנאים מדובר?
ת. מתי שקיבלתי מכתב פיטורים, אני לא קורא עברית, ותירגם לי המנהל, ואמרו לי שאני צריך לקבל מה שצריך, הכל. ולשאלתך על איזה הרעת דברים מדובר, אני עונה שבערך שנה אני לא זוכר טוב, עבדתי כך, חודש, שבועיים חופש, בערך שבוע שבועיים עובד, עוד פעם חופש, לא היה יום שישי, אבל אנחנו עובדים ביום שישי, גם זה חופש, במשך השנה האחרונה, או שנתיים האחרונות".

4.11 הלכה למעשה, מבקש התובע להשתית את תביעתו לפיצויי פיטורים על שני אדנים שונים: מחד גיסא – טוען התובע כי הנתבעת פיטרה אותו, ומאידך גיסא - טוען התובע כי הוא התפטר מעבודתו על רקע נסיבות הנכנסות לדלת אמותיו של סעיף 11(א) לחוק פיצויי פיטורים, התשכ"ג – 1963. (להלן-חוק פיצויי פיטורים).

4.12 משכך, ובבואנו לבחון את גרסתו של התובע, אשר עליו הנטל להוכיח את זכאותו לפיצוי פיטורים, הן בשל פיטוריו והן בשל התפטרותו בנסיבות המזכות אותו בפיצוי פיטורים, מצאנו קושי ליישב בין טענה עובדתית אחת כי התובע פוטר כפי שהעיד בעדותו בפנינו, לבין טענה עובדתית שנייה כי התובע התפטר מעבודתו. בית הדין הארצי לעבודה קבע כי עובד הטוען כי לא התפטר כלל, לא תישמע מפיו טענה שהתפטר בנסיבות המזכות בפיצוי פיטורים:
"ברור שעורך דין המעלה בכתב טענה פוזיטיבית של פיטורים, ולחילופין – טענת התפטרות לרגל מצב בריאותו של העובד, מציב במו ידיו מכשול בדרכו של מרשהו, מכשול שספק אם ניתן לסלקו"
(ראה: דב"ע לג/3-8 טוטנאור – אליהו לפידות, פד"ע ד' 321 ; דב"ע שן/3-57 מסלם אל עורג'אן – אגודת השומרים בע"מ, פד"ע כב, עמ' 54). כמו כן, ראה לעניין זה דב"ע לה/3-41 היגר-שוורץ, פד"ע ז, ע' 24; דב"ע נו/ 3-71 כפיר מעליות בע"מ – עובדיה חלובה, עבודה ארצי כרך כט (1), 193 ; דב"ע מז/ 3-108 עבד אליאס אלדויק – עובון חאג' ראשיד אל-שווקי, עבודה ארצי כרך כא(2), 110).

4.13 אכן, לא נעלם מעינינו כי, בע"ע 197/03, 198/03 פרי שר אסייג נ' חנה גורן הפקות בע"מ, עבודה ארצי, כרך לג (44), 58, נקבע חריג להלכה זו, כדלקמן:
"אין לקבל את קביעת ביה"ד לפיה אם המערערת טענה שפוטרה, היא אינה רשאית לטעון להרעה מוחשית בתנאי עבודתה המזכה אותה בפיצויי פיטורין. כאשר תובע טוען שתי טענות חלופיות לגבי האינטרפרטציה של העובדות, אין לפסלן. מעבר לכך, גם כאשר תובע לא טוען טענות חלופיות אך מוכיח מסכת עובדתית, רשאית ערכאה שיפוטית להכריע בתביעה גם בהסתמך על שיקול משפטי המבוסס על אותה מערכת עובדתית".
אלא שדברים אלה אמורים בנסיבות בהן אותה מסכת עובדתית, עשויה להתפרש על ידי בית הדין או הצדדים, כמלמדת על התפטרות או על פיטורים, ולא כך הם פני הדברים בענייננו, כאשר התובע אינו טוען למסכת עובדתית אחת ברורה וקוהרנטית בנוגע לנסיבות סיום עבודתו, ומבקש כי בית הדין יקבע אם פוטר או התפטר, אלא טוען הוא לסיטואציות עובדתיות שונות לחלוטין, כאמור לעיל.

4.14 לטעמנו, ניסיונו של התובע ליהנות משני העולמות ו"להחזיק בחבל בשני קצותיו", על ידי העלאת שתי גרסאות עובדתיות שונות באשר לנסיבות סיום יחסי העבודה בין הצדדים - די בו על מנת לדחות את טענתו האחת לפיה הוא פוטר מעבודתו, וכן את טענתו החלופית כי הוא התפטר עקב "הרעה מוחשית בתנאי עבודתו".

4.15 נוסיף ונדגיש, כי גם אם נתעלם מהקושי העובדתי והמשפטי שבגרסת התובע, כאמור לעיל, אין די בנטען על ידי התובע כדי לזכותו בפיצוי פיטורים בנסיבות התפטרותו הנטענת, כאמור בסעיף 11(א) לחוק פיצויי פיטורים, ונבהיר:
על הטוען להתפטרות, בגין הרעה מוחשית בתנאי העבודה או בשל נסיבות אחרות שביחסי עבודה, הנטל להוכיח לא רק את ההרעה המוחשית הנטענת בתנאי עבודתו (ע"א 235/67 מרכז החינוך העצמאי של אגודת ישראל - מרגלית קרני, פד"י כא (2), 255) אלא, בנוסף, עליו להוכיח את הקשר הסיבתי בין ההתפטרות להרעה, קרי, עליו להוכיח כי החלטתו להתפטר נבעה בשל הטעמים לעיל ולא בשל טעם אחר.
כן עליו להוכיח, כי נתן התראה סבירה לנתבע על כוונתו להתפטר מהטעמים לעיל, כך שתהא למעביד הזדמנות לעשות לתיקון המצב (דב"ע מח3-60/ טלסיס נגד רוגל , פד"ע כ' 421), דב"ע לג3- 58/ האוניברסיטה העברית ירושלים נ' בתיה מינטל, פד"ע ח 65).
בענייננו - טענתו של התובע, לפיה, יש לראות את התפטרותו מהנתבעת כדין מפוטר מחמת הרעת תנאים מוחשית, דינה להידחות, ולו מהטעם כי במקרה המונח לפנינו לא התקיים התנאי של קשר סיבתי בין מעשה ההתפטרות לבין ההרעה הנטענת בתנאי העבודה.

4.16 כאמור לעיל, לעניין הזכאות לפיצויי פיטורים "מתגבשת העילה במעשה הפיטורים או ההתפטרות בצירוף המניע שפעל לכך, היינו הנסיבות המודעות שהסבו למעשה את סיים היחסים" (ראה: דב"ע לג3-2/ חיים זילבר – גלוביס בע"מ, פד"ע ד, 153). דהיינו, לא די במעשה התפטרות ובקיומה של עילה שיכלה להצדיק התפטרות, אלא נדרש שיתקיים קשר סיבתי בין השניים. כבר נפסק כי:
"כלל אחד, אשר לו יש ליתן את הדעת עת באים ליישם את הסעיף הוא שאותו מניע להתפטרות, אותו קשר סיבתי בין מצב הבריאות ובין ההתפטרות, יפעל למעשה במעמד ההתפטרות, ולא יהא בבחינת אפשרות שלא פעלו מכוחה. לשון אחר, אין די בכך שבמצב בריאותו של העובד היה כדי להוות גורם סיבתי או אחר הגורמים הסיבתיים להתפטרות, אלא שצריך, כי יהא ברור כי אותו גורם פעל למעשה" (דב"ע לג3-8/ טוטנאור בע"מ נ' אליהו לפידות פד"ע ד' 321).

4.17 במהלך חקירתו הנגדית, העיד התובע, באופן ברור ואינו משתמע לשתי פנים, כי הסיבה בעטייה סיים את עבודתו בנתבעת הייתה ההבטחה, לכאורה, שניתנה לו על ידי הנתבעת לתשלום מלוא פיצויי הפיטורים להם הוא זכאי בגין תקופת עבודתו, ולא הרעה זו או אחרת בתנאי עבודתו, כך העיד התובע בעמ' 10 לפרוטוקול, שורה 3-12:
"ש.שני דברים אמרת לבית הדין, אחד – שהתפטרת בגלל הרעת תנאים שתיים – שהבטיחו לך כל פיצויי הפיטורים, תבהיר לבית הדין, מה היית עושה אם לא היו מבטיחים לך את כל פיצויי הפיטורים?
ת. אם לא מבטיחים אני ממשיך בעבודה".

4.18 על כן, ונוכח הפכפכות גרסת התובע בנוגע לנסיבות סיום עבודתו בנתבעת, אף אין בידינו לקבוע כי התובע הרים את הנטל להוכיח את זכאותו לפיצויי פיטורים, מכוח סעיף 11(א) לחוק פיצוי פיטורים.
4.19 סיכומו של דבר –התשתית העובדתית עליה מבקש התובע לבסס את תביעתו זו לפיצויי פיטורים אינה מבוססת, קוהרנטית, וברורה דיה, ואין בה כדי לבסס את עילת התביעה, כאמור, לא מההיבט של פיטורים המזכים בפיצויי פיטורים, ולא מההיבט של התפטרות בדין מפוטר.

זכאות התובע לפיצויי פיטורים מכוח הסכמת הצדדים:

4.20 התובע טען, כי עובר למועד סיום יחסי העבודה בין הצדדים, הנתבעת הבטיחה לו באופן חד משמעי כי אם יגיעו יחסי העבודה ביניהם לידי גמר, הוא יהיה זכאי למלוא פיצוי הפיטורים להם הוא זכאי על פי דין (סעיף 7 לתצהיר התובע). התובע טען כי במעמד חתימתו על נספח א לעיל, הובהר לו על ידי מר ברכה ומר גוטנמכר, כי הוא יהא זכאי למלוא פיצוי הפיטורים, כאמור.

4.21 מנגד, דוחה הנתבעת, מכל וכל, טענתו זו של התובע, באשר, לטענתה, כל שהובטח על ידה לתובע היה, כי עם סיום עבודתו, ישוחררו עבורו כל הסכומים שנצברו לזכותו בביטוח המנהלים, זאת ותו לא, וכי הנתבעת מעולם לא הבטיחה לתובע כי היא תשלים את פיצויי הפיטורים מעבר למה שנצבר שם.
הנתבעת מבקשת להפנות בעניין זה לנספח א' לעיל, שם צוין כי הנתבעת תעביר לתובע את כל הסכומים שנצברו עבורו בביטוח המנהלים בלבד.

4.22 לאחר שעיינו בחומר הראיות שהובא בפנינו ולאחר ששמענו את עדויות הצדדים, סבורים אנו כי התובע לא הוכיח אף את זכאותו לפיצוי פיטורים מכוח הסכמה.
התובע לא הציג בפנינו כל מסמך בכתב התומך בטענתו, ומלבד עדותו, אשר כאמור לעיל, לא זכתה לאמוננו, ואשר הוכחשה על ידי הנתבעת, לא הובאה בפנינו כל ראיה, ולו ראשית ראייה, להבטחה מעין זו שניתנה לו על ידי הנתבעת. נציין כי התובע אף נמנע מלהזמין לעדות את מר גוטנמכר, אשר לטענתו, היה עד להבטחה הנטענת.
כלל הוא, כי הימנעות מהבאת ראייה או זימונו לעדות של עד אשר עשויים היו לתרום לגילוי האמת ו/או להוות תימוכין לטענות צד להליך, יש בה בכדי ליצור חזקה לרעת הצד ואף להוות חיזוק למשקל ראיות הצד שכנגד. שכן מעמידים בעל דין בחזקתו שלא ימנע מבית המשפט ראיה שהיא לטובתו, ואם נמנע מהבאת ראיה רלבנטית שהיא בהישג ידו, ואין לו לכך הסבר סביר, ניתן להסיק - שאילו הובאה הראיה הייתה פועלת נגדו, וככל שהראיה יותר משמעותית כן רשאי בית המשפט להסיק מאי הצגתה מסקנות יותר מכריעות ויותר קיצוניות נגד מי שנמנע מהצגתה (ע"א 548/78 שרון נ' לוי, פ"ד לה(1) 736, 760).

4.23 בשולי הדברים נציין, כי אף אין בידינו לקבל את ניסיונו של התובע להשליך יהבו בעניין זה על העובדה כי בטופס 161 שנופק לו על ידי הנתבעת צוין כי הנתבעת שילמה לו, לכאורה, סך של 7,946 ₪ כהשלמה לפיצוי הפיטורים אשר נצברו עבורו בפוליסת ביטוח המנהלים, מששוכנענו כי מקורו של רישום זה בטעות כנה שנערכה על ידי הנהלת החשבונות של הנתבעת.

5. סוף דבר:

5.1 לאור כל האמור לעיל - התביעה נדחית.

5.2 התובע ישא בהוצאות הנתבעת ושכ"ט עו"ד בסך של 5,000 ₪ בתוספת מע"מ כחוק שישולמו תוך שלושים יום מיום קבלת פסק הדין.

5.3 המזכירות תשלח את פסק הדין לצדדים.



5129371
54678313



5129371
54678313ניתן היום י"א באלול, תשס"ו (4 בספטמבר 2006) בהעדר הצדדים

___________________ _____________________



דינה אפרתי 54678313-833/03
דינה אפרתי, שופטת עו"ד אריה ביטון, נ.צ.
נוסח מסמך זה כפוף לשינויי ניסוח ועריכה

בית הדין האזורי לעבודה בתל-אביב -יפו                                   עב 008856/06

בפני: כב' השופטת יהלום הדס
נ.צ.ע. – גב' יפה לוי לאה  21/07/2008

בעניין: שחם חיים 
ע"י ב"כ עו"ד דר' סער                         התובע

-נ  ג  ד-

1. מבטחים קרנות פנסיה בע"מ
ע"י ב"כ עו"ד דוד-מרגלית

2. מכללת אחוה  
ע"י ב"כ עו"ד רפי הולין                   הנתבעות

פסק דין

1. התובע, אלמן של המנוחה ענת שחם ז"ל שנפטרה ביום 20/3/05.
התובע עותר לתשלום גמלת שאירים וקצבת נכות מקופת הגמל "מנורה מבטחים פנסיה בע"מ" (להלן - הקרן).
תביעתו מופנית גם כלפי מי שהיתה מעסיקתה של המנוחה - אחווה מכללה אקדמית לחינוך (להלן -  "המכללה").

2.  אלה העובדות העולות מחומר הראיות, חלקן עובדות מוסכמות כפי שנקבעו על ידי כב' הרשמת ויסמן:
1.  התובע היה נשוי למנוחה ענת שחם, שנפטרה ביום 20.3.05.
2.  המנוחה הועסקה במכללה כמרצה לבלשנות במהלך שתי תקופות שונות, עד 31.8.04.
3. המנוחה ילדה את ביתה ביום 30.8.02.
4. לאחר הלידה קיבלה פיצויי פיטורים מהמכללה ומכתב שחרור המיועד למבטחים.
5. המנוחה חזרה ללמד במכללה ביום 1/2/03, בסימסטר ב'.
6. ביום 16/2/03 אובחנה בגופה של המנוחה מחלת הסרטן.
7. המנוחה נפטרה ממחלתה ביום 20/3/05.
8.  המנוחה היתה חברה בקרן הפנסיה מבטחים החל מסוף שנת 1997, עד שנת 2000 ומשנת 2003 ועד פטירתה.

3.  מטעם התובע העידו התובע בעצמו.
מטעם הקרן העידה הגב' ציפורה לדרמן, מנהלת מחלקת פיתוח מוצרי פנסיה ותקנות.
מטעם המכללה העידה הגב' אורלי יצחק, מנהלת מחלקת משאבי אנוש.

4.  להלן טענות התובע:
א.  המנוחה לא סיימה עבודתה במכללה עם סיום כתב המינוי שלה ביום 31.8.02 אלא יצאה לחופשת לידה.
לא נותקו יחסי עובד ומעביד ונשמר רצף העבודה.
ב. היה על המכללה להפריש דמי גמולים עבור המנוחה גם בתקופה שבה חל איסור על פיטוריה. 
ג.  הקרן נהגה ברשלנות שעה שלא הודיעה למנוחה כי הופסקה הפרשת דמי תגמולים עבורה בתקופה ששהתה בחופשת לידה.
ד.  המכללה פעלה שלא כדין שעה שלא הפרישה דמי גמולים עבור המנוחה בעת שזו שהתה בחופשת לידה וכן בתקופה שלאחר תום חופשת הלידה ובניגוד לסעיף 19 לחוק הגנת השכר. 
ה.  טענת הקרן לפיה חודש ההצטרפות לקופת הגמל הוא מרץ 2003, הינה שגויה ולא הגיונית.

5.  להלן טענות הקרן:
א.  המכללה הודיע לקרן כי התובעת פוטרה ביום 1.9.02.
ב.  אין זה מתפקידה של הקרן, כגוף זר ליחסי העבודה בין המנוחה והמכללה, לבחון האם נכונה הודעת המכללה ובאילו נסיבות הסתיימו היחסים.
ג. המנוחה לא הופיעה ברשימות שהעבירה המכללה לקרן. 
ד.  עותק מההודעה שנשלחה מהמכללה לקרן, נשלח אל המנוחה אשר לא הלינה על תוכנו.
ה.  גם לגישת המכללה, המנוחה לא היתה עובדת שלה בתקופה השנויה במחלוקת.
ו.  הקרן פועלת מכח תקנון הקרן. הרשימות שמועברות לה על ידי המעסיקים הם מידע מכונן לצורך חברות בקרן הפנסיה. 
ז.  חברות בקרן מתגבשת רק בהתקיים שני תנאים - הודעה על הצטרפות והעברת דמי גמולים.
המועד בו הועברו דמי גמולים עבור המנוחה הוא חודש מרץ 2003.
ח.  המנוחה לא פעלה בדרכים העומדות לרשותה בחודשים אוקטובר 2002 עד פברואר 2003 כדי לשמור על רצף ביטוחי בקופת הגמל.
כאשר שולמו דמי התגמולים עבורה בחודש מרץ 2003 ראתה בה הקרן כמצטרפת חדשה. 
ט. לא היתה חובה על הקרן לפעול בהתאם לסעיף 19 לחוק הגנת השכר.

6.  להלן טענות המכללה:
א.  יחסי העבודה בין המכללה והמנוחה הסתיימו בהסכמה עם סיום כתב המינוי ביום 31.8.02. המנוחה לא פוטרה.
לכן לא היתה חובה על המכללה לשלם דמי גמולים בתקופה שלא התקימו יחסי עובד ומעביד.
ד.  המנוחה לא הלינה על סיום העסקתה ביום 31.8.02 ולא התנגדה לקבלת פיצויי הפיטורים.
ה.  הציון "חופשת לידה" באישור ההעסקה שהנפיקה המכללה לתובע, שנתיים לאחר פטירת המנוחה, מקורו בטעות.
ו.  גם אילו לא היו מסתיימים יחסי עובד ומעביד ביום 31.8.02, עדיין לא היתה חובה על המכללה להמשיך ולהפריש דמי גמולים לטובת המנוחה כל זמן שהמנוחה לא הפרישה בעצמה את חלקה בדמי הגמולים.  
ז.  מועד חידוש הצטרפות המנוחה לקרן הוא  1.2.03 מועד התחלת העבודה, ולא בחודש מרץ 2003.
המחלה התגלתה לאחר מועד חידוש ההצטרפות.
ח.  שמה של המנוחה מופיע ברשימת העובדים המבוטחים בחודש פברואר 2003 ששלחה המכללה לקרן.
ט.  אין להחיל על המקרה את סעיף 19(י)(1) לחוק הגנת השכר שכן המכללה אינה צד להסכם קיבוצי ולא חל עליה הסכם קיבוצי.

7.  הקרן הגישה תשובה לסיכומי המכללה, וטענה בין השאר כי לזכות התובע מצוי סכום שחסכה המנוחה במהלך תקופות חברותה בקרן.

8. לאחר עיון בטענות הצדדים ובעדויות, להלן פסק הדין.

9. קיומם של יחסי עובד ומעביד בין המכללה למנוחה בתקופה שבין 31.8.02 ועד 31.1.03

חוק עבודת נשים תשי"ד- 1954 קובע איסור על פיטורי עובדת בהריון בלא היתר מהממונה על חוק עבודה נשים  
במשרד התמ"ת. 
יחד עם זאת, אין מניעה שהצדדים יגיעו להסכמה בדבר סיום היחסים.

10.  מחומר הראיות עולה כי יחסי העבודה בין המנוחה והמכללה הסתיימו בהסכמה ביום 30.8.02.
נפרט את הטעמים למסקנתנו.

11.  כתב המינוי של העובדת, מיום 14/10/01, מסתיים ביום 31/8/02 (נספח א' לתצהיר המכללה).
המכללה הציגה מכתב סיום העסקה מיום 28/4/02 לפיו ההעסקה תסתיים ביום 31/8/02 (נספח ב' לתצהיר המכללה).
במועד זה היתה המנוחה בהריון.
כמו כן הוצגה הודעה ששלחה המכללה לעובדת ביום 6/6/02, לפיה היא זכאית לכספי פיצויי הפיטורים הצבורים לטובתה בפוליסת הביטוח.
מכתב שחרור למבטחים נשלח ביום 6/6/02 (נספח ד' לתצהיר המכללה).

12. כל האמור לעיל מעלה שהמנוחה ידעה שהיא מפסיקה לעבוד במכללה וכי בעקבות זאת היא זכאית לפיצויי פיטורים, ואף קיבלה פיצויי פיטורים.

13.  בעדות התובע בפנינו לא היתה כל התייחסות לקבלת כספי פיצויי הפיטורים לאחר יציאתה של המנוחה לחופשת לידה.
כל שהעיד התובע בעניין זה הוא:
"… כאשר עלה נושא הבעייתיות הפנסיה מבחינת מבטחים, נדרשתי לחטט בניירת בבית וראיתי משום מה בניגוד לאישור שניתן לי מאחוה, שאשתי היתה בחופשת לידה ולא נרשם בטופסי 106 חופשת הלידה כתקופת עבודה ואין לי מושג מדוע …
לא ידוע היה לי כי הוחסרו תשלומים למבטחים בתקופת חופשת הלידה עד אשר קיבלתי את הדחיה לבקשתי לפנסיית שאירים ממבטחים. לא ידוע לי אם אישתי שילמה תשלומים לקרן הפנסיה בתקופת חופשת הלידה. מבחינתי מבטחים ראתה את תקופת חופשת הלידה כסיום חברות של אישתי בקרן ולא כך היה הדבר מבחינתי".

14. לא ניתן להסיק מעדותו של התובע כאילו המנוחה סברה שלא חל ניתוק ביחסי העבודה.
ההיפך הוא הנכון.
המנוחה לא הלינה על סיום העסקתה במהלך ההריון.
לא הוכח שפנתה לממונה על חוק עבודת נשים במשרד התמ"ת בבקשה למנוע את פיטוריה או כי ביקשה לשוב לעבודתה לאחר סיום תקופת חופשת הלידה.

15. במכתב המכללה מיום 19/7/06 נכתב שבתקופה מ- 1/9/02 עד 31/1/03 היתה בחופשת לידה.
הובהר שמכתב זה הוצא בשלב מאוחר הרבה יותר, וכי מקורו בטעות שכן הוא סותר מסמכים מזמן אמת.

16.  לאור האמור לעיל הגענו למסקנה כי יחסי העבודה בין המנוחה והמכללה הסתיימו בהסכמה ביום 30.8.02, עם פקיעת כתב המינוי.
בתקופה שבין 1/9/02 ו- 31/1/03, לא התקימו בין המנוחה לבין המכללה יחסי עובד ומעביד.

17. האם היתה על המכללה חובה להפריש עבור המנוחה
כספים לקרן בתקופת חופשת הלידה
קבענו כי בתקופת חופשת הלידה ולאחריה, לא התקיימו יחסי עובד ומעביד בין המנוחה לבין הקרן.

אף לו היינו מקבלים את טענת התובע לפיה יחסי עובד ומעביד לא נותקו, לא היה בכך כדי לסייע.

18.  סעיף 7א לחוק עבודת נשים קובע כדלקמן:
"א. עובד או עובדת הזכאים לדמי לידה לפי חוק הביטוח הלאומי [נוסח משולב], התשנ"ה-1995 (בסעיף זה – דמי לידה), או עובדת הזכאית לגמלת שמירת הריון לפי החוק האמור (בסעיף זה – גמלת שמירת הריון), והם ומעבידם או המעביד בלבד, נהגו לשלם תשלומים לקופת גמל, ימשיך המעביד לשלם תשלומים כאמור בעד התקופה שבעדה שולמו דמי הלידה או גמלת שמירת ההריון, לפי הענין, ובלבד שהעובדת או העובד שילמו בעד התקופה האמורה את התשלומים החלים עליהם, אם חלים, להבטחת הזכויות האמורות, והכל בשיעורים ולפי שכר העבודה כאילו הוסיפו העובדת או העובד לעבוד בתקופה האמורה; בסעיף קטן זה, "קופת גמל" – כהגדרתה בחוק הפיקוח על שירותים פיננסיים (קופות גמל), התשס"ה-2005 …".

בתקנות עבודת נשים (הבטחת פנסיה), תשנ"א-1991 נקבע:

"2. מעביד ישלם את התשלומים החלים עליו לפי סעיף 6(ז)(1) לחוק, במועדים ולפי הכללים כמפורט להלן:
(1) נהג המעביד בלבד לשלם תשלומים להבטחת פנסיה לעובדת, ימשיך המעביד לשלם תשלומים אלה במועדים ולפי הכללים החלים עליו, כאילו הוסיפה העובדת לעבוד בתקופה שבעדה משלמים לה דמי לידה;
(2) נהגו גם המעביד וגם העובדת לשלם תשלומים להבטחת הפנסיה לעובדת – ישלם המעביד את התשלומים החלים עליו כאמור, תוך שלושים ימים מהיום שבו המציאה לו העובדת אישור כאמור בתקנה 1".

19. על מנת לחייב את המכללה בהפרשת דמי גמולים עבור המנוחה בתקופת חופשת הלידה, היה על המנוחה להפריש דמי גמולים בעצמה.
בענייננו, המנוחה לא הפרישה דמי גמולים בעצמה בעת חופשת הלידה ולאחריה.

20. ב"כ התובע טען כי היה על הקרן ליידע את המנוחה על כך שהמכללה אינה מפרישה דמי גמולים בגינה.
הקרן טענה כי שעה שהמכללה לא מנתה את המנוחה ברשימת העובדים המועסקים על ידה, לא היתה חובה על הקרן לפנות למנוחה וליידע אותה כי לא מועברים בגינה דמי גמולים.
בנסיבות שהוכחו בתיק זה, אנו מקבלים את עמדת הקרן.
זאת מן הטעם שבמקביל לכך ששמה של המנוחה לא נכלל ברשימת העובדים לאחר אוגוסט 2002, קיבלה הקרן מכתב שחרור של הכספים המופקדים בקרן, עקב סיום עבודה.
מטעם זה לא היתה כל חובה על הקרן לפנות למנוחה ולהודיע שאין מועברים כספים בגינה.

21.  חידוש החברות בקרן
תקנה 11 לתקנות קרן "מבטחים יותר" (בתוקף מאפריל 2003) (להלן: "התקנות" או "התקנון") מתייחסת לנושא הפסקה וחידוש חברות בקרן.
כך נקבע:
"ג. נפסקו תשלום לקרן בגין החבר, לא הוציא כל הכספים שנצברו לזכותו בקרן וחידש התשלומים לקרן בטרם עברו שלושה חודשים ממועד ההפסקה, יהיה החבר זכאי להשלים דמי גמולים בצירוף ריבית בהתאם לקבוע בתקנה 14 (ב) להלן, בתוך 30 יום מיום חידוש החברות ותקופה זו תחשב לצורך מנין תקופות האכשרה הקבועות בתקנות ובלבד שלא ארע אירוע נכות או פטירה בתקופת ההפסקה. 
ד. לא שולמו דמי גמולים לקרן בהתאם לתקנות עבור החבר במשך תקופה העולה על 3 חודשים והחבר חידש חברותו בקרן בהתאם לתקנות, יהיה דינו כדין חבר חדש בקרן לכל דבר וענין, לרבות לצורך צבירת תקופות אכשרה.
דמי גמולים ששולמו בגין תקופת ההפסקה יקנו לחבר מנת פנסיה על פי התקנות, אך לא יובאו במנין תקופת האכשרה לנכות ושאירים." (ההדגשה הוספה)

22.  כפי שהוכח, ניתוק יחסי עובד ומעביד בין המנוחה למכללה עלה על שלושה חודשים.
משכך, לא חלה חובה על המכללה להמשיך ולהפריש דמי גמולים עבור המנוחה.
שעה שחלפו למעלה משלושה חודשים בין ניתוק החברות לתחילתה, הרי שמדובר על חידוש חברות בקרן.

23. מתי חודשה החברות בקרן
בהתייחס לתנאי ההצטרפות לקרן קובעת תקנה 8 כדלקמן:
א. ההצטרפות לקרן תיעשה בהתאם להודעת הצטרפות חתומה ע"י החבר בהסכם או בהתאם להסכם הצטרפות מפעלי או הסכם קיבוצי ובלבד שניתנה לכך הסכמת החברה בכתב ומראש ובתנאים כפי שיקבעו בהסכמה ובכפיפות לקבוע בתקנת משנה (ג) להלן.
ב. אדם יהיה חבר בקרן אם גילו בעת כניסתו לקרן 18 שנה לפחות ושולמו בגינו דמי גמולים בהתאם לתקנות..."

24.  הכללים לפרשנות תקנות קרן פנסיה פורטו ונקבעו בפסק דין דב"ע נא/6-7 זיו – מבטחים, פד"ע כג 493, כדלקמן:
"יש לפרש את תקנות קרן 'מבטחים' לאור מטרתן הסוציאלית-חברתית...
קיימים כללי פירוש לתקנות קרנות פנסיה. ... כאשר קיים ספק בעניין הוראה או הלכה בתחום הביטחון הסוציאלי יש לפרשן לטובת המבוטח ושאיריו. עם זאת, קיים כלל פירוש נוסף על-פיו יש לפרש תקנות קרן פנסיה, ככל מסמך משפטי אחר, בשלמותן ועל-פי מטרתן-ויש להתחשב במהות קופת 'מבטחים' כמוסד לקידום הביטחון הסוציאלי של חבריו.
כלל פירוש נוסף הוא, כי יש להתחשב בשיטת הגמלאות, שהיא שיטה המחייבת את עקרונות השוויון, ההדדיות והמטרה הסוציאלית...
יתר על כן, יש לפרש הסכם קיבוצי המעניק ביטחון סוציאלי לקבוצת עובדים גדולה כמאזן את טובת כלל החברים וטובת הפרט. על כן, אם הפירוש מתייחס לאינטרסים של הפרט והכלל, אין לדבר על פירוש 'לטובת' מישהו, אלא פירוש המתחשב באיזון שנקבע בתקנות בין טובת הכלל לטובת הפרט."
(ההדגשה לא במקור)

25. המנוחה החלה לעבוד ביום 1/2/03.

26.  הקרן טוענת כי את תקופת החברות החדשה יש למנות מחודש מרץ 2003, הוא המועד שבו הופרשו עבור המנוחה דמי גמולים.

27.  הקרן מסתמכת על תקנה 8 לתקנות, הקובעת כי הצטרפות כחבר בקרן תלויה בשני תנאים שאחד מהם הוא  ששולמו עבור המצטרף דמי גמולים.

כך העידה גב' לדרמן:
"נניח שהמנוחה לא היתה עמיתה לפני כן. היא היתה מתחילה בפברואר ובפברואר קרתה המחלה, מבחינתנו קיבלנו את התשלום במרץ ולכן זה תשלום לאחר פרוץ המחלה וכך זה בכל התחום של ביטוח." (עמ' 9 לפרוטוקול שורות 25-27)

כמו כן העידה:
"אם היתה רשימה בזמן בגין חודש מסויים ללא תשלום ושולם מאוחר יותר עם ריבית והצמדה הקרן זוקפת את זה לזכות העובד בחודש שבו זה היה צריך להיות משולם. זה מעוגן בחוק הגנת השכר.
נכון שאני טוענת שהמנוחה לא היתה מבוטחת בפברואר 2003 למרות ששמה נכלל ברשימת המבוטחים בחודש פברואר כי התשלום נכנס בחודש מרץ וכך זה צריך להיות. נכון שאני מבססת את דבריי על סע' 8ב' לתקנון שבו כתוב שצריכים להיות משולמים בגינה תשלומים ובמקרה שלה לא שולמו בגינה תשלומים. החוק קובע שמעבירים את הכסף במועד תשלום המשכורת ומועד תשלום המשכורת על פברואר או מרץ.
מכללת אחווה העבירה תשלומים בהתאם לתקנות בהתייחס לחודש מרץ.
לשאלתך אם נכון שכאשר עובדת מתחילה להיות מבוטחת בחודש פברואר מכללת אחווה צריכה לשלם עבורה בחודש מרץ ואכן עשתה זאת אני משיבה שזה החוק. מבחינתנו מכללת אחווה פעלה בהתאם לחוק ולתקנון בהתייחס לתשלום ששולם במרץ עבור העובדת בגין דיווח המעסיק על חודש פברואר."

28.  גב' אורלי יצחק העידה מטעם המכללה כדלקמן:
"עובד הוראה יכול להיות מבוטח מהיום הראשון לעבודתו. לטענתך שאולי אנחנו מטעים את העובדים אני משיבה שאני אומרת זאת אחרי שהתייעצתי על זה עם נציג של קרן פנסיה ושאלתי מתי העובד מבוטח האם זה מהיום הראשון לעבודה או מהיום שאני מעבירה את הכסף והוא אמר שזה מהחודש הראשון לעבודה שבגינו מופרשים הכספים".

29.  בעקבות עדותה של גב' יצחק, הוסיפה גב' לדרמן דברים כדלקמן:
"אני מתארת לעצמי שמה שנאמר לעדה זה שיש תקנונים שלפיהם המעסיק יכול להודיע לקרן הפנסיה במועד מסויים שבו העובד התחיל לעבוד שהעובד עובד אצלו ושזו המשכורת שתהיה לו וקרן הפנסיה מחזירה הודעה לבטח את העובד הזה ממועד העסקה ולא ממועד התשלום אבל זה בתנאי שאותו מעסיק מבטח תחת הסכם קיבוצי את כל העובדים באותה קרן וצריכה להיות הודעה של המעסיק לענייננו כבר בפברואר. למיטב ידיעתי ב- 2003 זה לא היה קיים בשום קרן.   
בתשובה לב"כ המכללה היכן הדברים כתובים אני משיבה שאפשר לראות את זה בתקנונים.
בתשובה לב"כ המכללה אני משיבה שנכון שלפי דבריי אף עובד לא היה מבוטח בחודש הראשון להעסקה שלו במבטחים אלא אם שילמו לו מראש בתחילת החודש."
(כל ההדגשות לא במקור)

30.  לטעמנו פרשנות הקרן שגויה.
בתקנה 8 אין התייחסות למועד ההצטרפות של חבר לקופת גמל אלא רק לעצם החברות בקרן.

31.  בהתאם לחוקי העבודה ומשפט העבודה המגן, חלה חובה על המעביד לשלם שכר עבודה לעובדיו בתום חודש העבודה.
מועד תשלום השכר אינו מאיין את יחסי העבודה עובר לתשלומו.
אין המשמעות כי עד לתשלום שכר העבודה לא היו יחסי עובד ומעביד בין הצדדים.
רציונל זה צריך שיהא גם במסגרת הביטוח הפנסיוני, זאת לאור תכליתו.

32. העדה מטעם הקרן, גב' לדרמן, התמקדה בעדותה על "רשימות" שמעביר המעביד לקרן.
על פי דבריה, הקרן מתיחסת רק לרשימות. רק לעובדים המצויינים ברשימות שולחת היא מכתבים שעה שלא מועברים בגינם דמי גמולים.
עוד העידה שעובד שאינו כלול ברשימות, מבחינתה אינו עובד כלל, וכי אין עליה חובה לברר אם הוא עדיין עובד ומדוע לא מועברים בגינו דמי גמולים.

ככל שזהו אופן הפעולה של הקרן, הרי שהדבר פועל לשני הכיוונים.
מחד – הקרן מחוייבת בחובת גילוי כלפי עובד המנוי ברשימות ואשר לא הועברו בגינו דמי גמולים.
מאידך – הקרן מחוייבת לבטח את אותו עובד הכלול ברשימות, אף אם טרם הגיע המועד להעברת דמי גמולים בגינו על ידי המעביד.

במקרה הנדון כאן, אישרה גב' לדרמן בעדותה כי שמה של המנוחה הופיע ברשימת העובדים של המכללה לחודש פברואר 2003.
מכאן שעל פי שיטת הקרן, חברותה של המנוחה בקרן החלה בחודש פברואר, אף אם טרם הועברו בגינה דמי גמולים.

33. ב"כ הקרן מבקש כי ניישם במקרה הנדון את הוראת סעיף 16(א) לחוק חוזה ביטוח,הקובעת:
"חוזה ביטוח לכיסוי של סיכון שבעת כריתת החוזה כבר חלף או למקרה ביטוח שבאותה עת כבר קרה – בטל".

תחולת חוק חוזה ביטוח על ביטוח פנסיוני, נדון בעניין ע"ע 629/97 משה אליאב ואח' – קרן מקפת מרכז לפנסיה ותגמולים אגודה שיתופית בע"מ פד"ע לו, 721:
"יש לזכור, כי אנו דנים בחוזה ביטוח מיוחד במינו, חוזה ביטוח מתחום הביטחון הסוציאלי. שני חוקים יוחדו לחוזה ביטוח. האחד הוא חוק חוזה הביטוח, התשמ"א-1981 והשני הוא חוק הפיקוח על עסקי ביטוח, התשמ"א-1981. מכוחו של הראשון הוצא צו חוזה ביטוח (קביעת סוגי עסקאות עליהן לא יחול החוק, התשמ"ו-1986), וממנו הוצא במפורש חוזה ביטוח פנסיוני ("הוראות החוק לא יחולו על חוזי ביטוח שמתקשרת בהם קופת גמל לקצבה כמבטח"). חוק הפיקוח על עסקי ביטוח מכוחו הוצאה הודעת הפיקוח על עסקי ביטוח (ענפי ביטוח), התשמ"ה-1985, המסווגת את ענפי הביטוח השונים ובם "ביטוח פנסיה – קרנות פנסיה" (ראה מאמרו של הנשיא גולדברג הנ"ל בעמוד 104). למרות שחוזה ביטוח פנסיוני הוצא במפורש מחוק חוזה הביטוח, הרי שיש לזכור כי, מדובר בביטוח שהעיקרון הטמון בו הוא הבטחת צדק סוציאלי. לכן הכללים החלים בדרך כלל על היחסים המיוחדים בין מבטח למבוטח חלים אף ביתר שאת על היחסים בין קרן פנסיה למבוטחיה. יחסים מיוחדים אלו בין מבטח למבוטח הוגדרו באנגליה כיוצרים יחסי אמון מיוחדים, חוזים   uberimae fidea, הדורשים חובת גילוי מיוחדת מוגברת מזו שבחוזה רגיל. על חובת גילוי מיוחדת זו ניתן ללמוד מסעיף 15 לחוק החוזים (חלק כללי), התשל"ג-1973. סעיף זה מגדיר "הטעיה" כ- "אי גיליון של עובדות אשר לפי דין, לפי נוהג או לפי הנסיבות היה על הצד השני לגלותן".
הנסיבות בהן מדובר בענייננו הן נסיבות של התקשרות בביטוח בגיל צעיר לצורך הבטחת ביטחון כלכלי אידיבידואלי, כאשר היעד הסופי של הביטחון הסוציאלי הוא להבטיח עד כמה שניתן את רווחתו של כל אדם, ובמקרה שלנו – את רווחתו של הקשיש" (אריה ל.מילר, קצבות זקנה בדיני ישראל ובמשפט העמים, מחקר השוואתי, ירושלים תשנ"ב-1992, עמ' 11). חובה זו של גילוי מלא ונאמנות מוגברת נובעת, לא רק ממהות חוזה הביטוח הפנסיוני, לא רק מסעיף 15 לחוק החוזים, אלא גם מחובת תום הלב החולשת על כל אלה. הדברים נכונים לגבי כל חוזה הצטרפות לביטוח פנסיוני שפרט מתקשר בו בדרך כלל באמצעות הארגון היציג בהסכם קיבוצי; הדבר נכון פי כמה בענייננו כאשר התקשרות המערערים עם המשיבה נעשתה תוך שהמערערים עבדו בבנק והתקשרו להסכם ההצטרפות מרצונם ובראשית דרכם בעבודה".

וראו גם ע"ע 17/03 מריו ויינגוט נ' מבטחים (מיום 9.5.05).

34. זאת במיוחד לאור תכליתו של הביטוח הפנסיוני המושתת על עקרון השוויון וההדדיות בין חברי קרן הפנסיה והגשמת "המטרה הסוציאלית של מתן פנסיה, תוך התחשבות בטובת כלל חברי הקרן" (ע"ע 629/97 הנ"ל).

35. ניתן ללמוד על הדברים מהיקש לחוק הביטוח הלאומי.
תכלית שני ההסדרים, זה של קרנות הפנסיה ושזה של ביטוח לאומי לעובדים, דומה – הבטחת בטחון סוציאלי לעובד.

עיון בהוראות חוק הביטוח הלאומי מעלה כי העובד מבוטח על פי חוק, מהיום הראשון לעבודתו, זאת אף אם טרם הועברו בגינו תשלומים מטעם המעביד.
ראו לעניין זה עב"ל 76/98 משה אהרוני – המוסד לביטוח לאומי, לא פורסם, ניתן ביום 5.8.02.

הלכה זו יש ליישם גם בכל הנוגע לביטוח הפנסיוני.

36.  פרשנות הקרן מביאה למצב אבסורדי, לפיו עובד לעולם אינו מבוטח בחודש הראשון לעבודתו.
במיוחד התוצאה אבסורדית שכן הדבר מוסתר מהעובדים ולא נאמר להם או למעבידם על ידי הקרן.
עם תוצאה כזו לא ניתן להסכין.

37. חוק הגנת השכר קובע שעל המעסיק לשלם את דמי הגמולים בתום כל חודש עבודה.
החובה להעברת דמי הגמולים עם תשלום שכר העבודה היא מטעמי נוחות. אין הכוונה כי בכל חודש ראשון לעבודתו לא יהא עובד מבוטח כלל.
לא יתכן שתכלית ההוראה בחוק הגנת השכר הקובעת את מועד תשלום השכר, באה למנוע מהעובד מלהיות מבוטח בביטוח פנסיוני בחודש הראשון לעבודתו.

38.  גב' לדרמן ציינה בעדותה כי כיום ניתן לבטח את העובד בחודש הראשון לעבודתו, ללא העברת תשלום דמי גמולים עבורו.
הקרן לא הצביעה על השוני בתקנונים, שבעקבותיו ניתן היום לבטח בקופת גמל גם מי שעוד לא הועברו עבורו דמי גמולים לקופה, אך לא ניתן היה לפעול באותה דרך בעבר.

39. הקרן חוששת שקביעה כזו תביא לרמיה מצד מבוטחים.
אין זה המקרה שבו יש לחשוש מכך.
המנוחה החלה לעבוד ביום 1/2/03.
המנוחה אובחנה כחולה ביום 16/2/03.
אין ולו ראשית טענה במקרה הנדון כי החלה לעבוד על מנת להיות מבוטחת, או כי ידעה על מחלתה בטרם החלה לעבוד.
טענה כזו לא הועלתה, ולא בכדי.

40. סוף דבר, אנו קובעים כי התובעת החלה חברותה בקרן הפנסיה מיום 1.2.03.

41. זכאות לקצבת שארים
בהתייחס לזכאות לפנסית שאירים קובעת תקנה 28 לתקנות כדלקמן:
"א. נפטר חבר, יהיו שאיריו זכאים לפנסית שאירים בהתמלא כל התנאים הבאים יחדיו:
שולמו לקרן עבור החבר דמי גמולים במשך חודש אחד לפחות לפני פטירתו.
התמלאו המגבלות ו/או התניות שנקבעו, בהסכם ההצטרפות.
ב. אם הפטירה הינה תוצאה של התאבדות, תידרש תקופת אכשרה של 12 חודשים רצופים מיום ההצטרפות או חידוש החברות לפי המאוחר ועד הפטירה.
ג. אם הפטירה היא כתוצאה ממחלה או תאונה או מום שנקבעו לפני הצטרפות החבר לקרן או חידוש החברות בקרן, תידרש תקופת אכשרה של 60 חודשי חברות לפחות מיום ההצטרפות או חידוש החברות, לפי המאוחר ועד הפטירה, אלה אם נקבע אחרת לפי תקנה 8 (ה) לעיל."

42. לאור הנתונים שהובאו בפנינו עולה כי התמלאו התנאים הקבועים בתקנה 28(א).
התובע וביתו, שהינם שאירי המנוחה, זכאים לקצבת שאירים.

43. זכאות לקצבת נכות
בהתייחס לזכאות לפנסית נכות קובעת תקנה 36 לתקנות כדלקמן:
"א. חבר שכיר יהיה זכאי לפנסית נכות בהתמלא כל התנאים הבאים יחדיו.
חבר עצמאי או חבר בעל זכויות מוקפאות יהיה זכאי לפנסית נכות בהתמלא התנאים הקבועים בתקנות משנה 2-4 יחדיו:
1. בעת שהחבר נהיה לנכה התקיימו יחסי עובד ומעביד בין החבר והמעסיק שעמו קיים הסכם לפי תקנה 8 לתקנות.
2. שולמו לקרן עבור החבר דמי גמולים עבור חודש אחד לפני היותו לנכה.    
3. התמלאו המגבלות ו/או התניות שנקבעו בהסכם ההצטרפות.
4. החבר הוכר כנכה ע"י הועדה הרפואית או שועדה רפואית עליונה קבעה זכותו לפנסית נכות, אלא אם נקבע אחרת על פי תקנה 8(ה) לעיל.
ב. אם הנכות היא כתוצאה ממחלה או תאונה או מום שנקבעו לפני הצטרפות החבר לקרן או חידוש החברות בקרן, תידרש תקופת אכשרה של 60 חודשי חברות לפחות מיום ההצטרפות או חידוש החברות לפי המאוחר ועד היותו לנכה, אלא אם נקבע אחרת על פי תקנה 8 (ה) לעיל."

44.  יש לבחון האם התמלאו כל התנאים שבתקנה.
מנספח יא' לכתב התביעה המתוקן עולה כי הועדה הרפואית בפניה הובא עניינה של המנוחה קבעה כדלקמן:
"... לפיכך הועדה בדעה, כי סרטן בשד שמאל עם גרורות גרמיות וגרורות בכבד אשר אובחן לראשונה בביופסיה ב- 16/2/03, אשר בעטיהם נפטרה הם מחלה קודמת ל-3/2003."

45. משזו קביעת הועדה הרפואית, הרי שעל התובע היה לפעול בהתאם להוראות התקנון בכל הנוגע לערעור על מסקנות הועדה.
אין אנו יכולים בהליך זה לקבוע את זכאות המנוחה לקצבת נכות.
על התובע לפעול בענין זה בהתאם לתקנון הקרן.

46.  סוף דבר:
התביעה כנגד הקרן מתקבלת.
משהחלה המנוחה לעבוד ביום 1/2/03, הרי שהיתה מבוטחת בקרן ממועד זה, אף אם טרם הועברו דמי גמולים בגינה אלא רק בחוד ש מרץ.
משכך, זכאי התובע לתשלום גמלת שארים עקב פטירת המנוחה.

באשר לגמלת נכות, על התובע לפעול בהתאם לתקנות הקרן.

47. התביעה כנגד המכללה נדחית.

48. לאור הנסיבות המצערות שעולות מהתיק, אנו קובעים שכל צד ישא בהוצאותיו.

5129371

5129371

יהלום הדס 54678313-8856/06
5467831354678313ניתן היום י"ב בתמוז, תשס"ח (15 ביולי 2008) בהעדר הצדדים
_____________________ _____________________
נ.צ. –  גב' יפה לוי לאה יהלום הדס, שופטת

תשובה חן-קלדנית.
נוסח מסמך זה כפוף לשינויי ניסוח ועריכה

בתי הדין לעבודה
בית דין אזורי לעבודה בתל-אביב – יפו  עב 009625/04

בפני: כב' השופטת ורדה סאמט  תאריך: 20/08/2007

בעניין: כלילי יצחק 

עו"ד סער דוד התובע

-נ  ג  ד-

חברת אלורון נלאס בע"מ 

עו"ד עוזר רוני הנתבעת

פסק דין

בפני תביעה לתשלום הפרשי שכר, זכויות שונות מכוח חוקי המגן הסוציאליים וכן פיצוי בגין עוגמת נפש.

העובדות הצריכות לעניין

1. התובע עבד אצל הנתבעת מיום 01/09/96 ועד יום 01/07/04
2. ביום 01/07/04 נמסר לתובע מכתב פיטורים.

טענות התובע

3. התובע טוען כי פוטר בעקבות צמצומים בנתבעת על אף זאת לא שולמו לו פיצויי פיטורים. בנוסף על כך, טוען התובע כי השכר אשר שולם לו, היה גבוה מהשכר המופיע בתלוש השכר. על כן סבור התובע כי יש לחשב את פיצויי הפיטורים להם הוא זכאי על פי שכרו האמיתי ולא על פי המופיע בתלוש השכר.
4.  עוד טוען התובע כי פוטר על-אתר מבלי נשמסרה לו הודעה מוקדמת כדין ומבלי ששולמה משכורתו האחרונה במלואה. על כן  סבור התובע כי זכאי הוא לחלף הודעה מוקדמת ולהפרשי שכר עבודה. עוד התובע טוען כי לא שולמו לו דמי הבראה ופדיון חופשה שנתית וגם סכומים אלו הוא תובע מהנתבעת.
5. התובע מוסיף כי הנתבעת לא הפרישה עבורו כספים לקופת התגמולים בהתאם לשכרו האמיתי. לבסוף טוען התובע כי על הנתבעת לשלם לו פיצויים בגין עוגמת הנפש שנגרמה לו.

טענות הנתבעת

6. הנתבעת סבורה כי התובע פוטר בנסיבות אשר מצדיקות אי-תשלום פיצויי פיטורים וחלף הודעה מוקדמת. הנתבעת מציינת כי התובע ביצע עבירות משמעת חוזרות ונשנות עד שלא נותרה כל ברירה בפניה והיא נאלצה לפטרו.
7. עוד מציינת הנתבעת כי הסכומים המופיעים בתלושי שכרו של התובע הם הסכומים אשר שולמו לו בפועל. הנתבעת טוענת כי לתובע שולמו מלא זכויותיו ובהתאם לכך השתנתה משכורתו. בהתאם לכך, טוענת הנתבעת כי אין היא חייבת כל סכום שהוא לתובע.

הכרעה

8. לאחר שעיינתי בחומר המצוי בתיק בית הדין ולאחר ששמעתי את הצדדים ואת עדיהם באתי לכלל מסקנה כי דין התביעה להתקבל בחלקה.

שכרו הקובע של התובע

9. כאמור, התובע טוען כי הסכומים הנקובים בתלושי שכרו היו נמוכים מהסכומים אשר קיבל בפועל. מחומר הראיות אשר הוצג בפני בית הדין עולה כי ייתכן ויש ממש בטענה זו.

10. יחד עם זאת, סבורה אני כי אין מקום לבחון טענה זו לגופה. כלל נקוט הוא בשיטת המשפט הישראלית כי מעילה בת עוולה לא תצמח זכות תביעה. העובדה כי התובע והנתבעת הסכימו כי שכרו של התובע הנקוב בתלוש השכר יהא נמוך מהשכר אשר שולם לו בפועל. מכאן יוצא כי  התובע והנתבעת עשו יד אחת, לכאורה, בכדי להונות את שלטונות המס. עתה, לאחר שבמשך שנות עבודתו נהנה התובע משכר אשר לא הופרש ממנו שיעור המסים הראוי מבקש הוא כי בית דין זה יתעלם מעובדה זו.

11. בע"א 2242/03 אברהם נ' רשאד דינים עליון, כרך עג, 713 בפיסקה 16 לפסק הדין קבעה כב' השופטת ביניש (כתוארה אז) את הדברים הבאים היפים לענייננו:
"נוכח הטעם העומד ביסוד הכלל האמור, דחייתה של תביעה שמקורה במעשה בלתי חוקי או בלתי מוסרי תלויה בעוצמתה של הכוונה הפלילית או חוסר המוסריות שבהתנהגות התובע. כן עלינו להביא בגדר שיקולנו אם יש להעניק לתובע סעד גם את הקשר בין המעשה הבלתי חוקי או הבלתי מוסרי לבין התרחשות הנזק..."

12. בענייננו, הנזקים להם טוען התובע כי נגרמו לו, נגרמו בעקבות התנהגותו הבלתי חוקית לכאורה. חישוב רכיבי התביעה השונים כנגזרת של שכר נמוך מזה אשר שולם לו בפועל נגרמו בעקבות ההסכם אליו הגיע התובע עם הנתבעת. 

13. בנוסף לכך, אם נקבע בין הצדדים כי השכר אשר יירשם בתלוש השכר הינו השכר בפועל, הרי שעסקינן בחוזה למראית עין. אם לא היה די בכך, חוזה שמטרתו הינה הימנעות מתשלום מס, לכאורה, הינו חוזה בלתי-חוקי וחוזה הנוגד את תקנת הציבור בהתאם לסעיף 30 לחוק החוזים (חלק כללי) התשל"ג - 1973.

14.  משמעות קביעה זו הינה כי על פי חוק החוזים, דין החוזה  בטלות. יחד עם זאת, על פי סעיף 19 לחוק החוזים קיימת לבית הדין הסמכות לבטל אך ורק את החלקים הפסולים בחוזה ולהותיר על כנם את החלקים אשר לא נפלו בהם פגמים. מכיוון שכך קובעים אנו כי דין החלקים בחוזה הנוגעים לתשלום שכר מעבר לסכומים הנקובים בתלושי השכר להתבטל.

15. בית הדין ימנע מלדון בעילות הנוגעות לשכר אשר לא מופיע בתלוש השכר. במידה ויהא הדבר דרוש לצורך הכרעות בעילות אחרות הקיימות בתובענה זו יקבע הדבר על פי המופיע בתלושי השכר אשר הונפקו לתובע.

פיצויי פיטורים

16. בין הצדדים קיימת מחלוקת באשר לנסיבות פיטורי התובע. התובע מציין כי פיטוריו היו בגין פיטורי צמצום בעוד שהנתבעת מייחסת לתובע עבירות משמעת. בין דעת התובע לנתבעת, דעתי כדעת הנתבעת.

17. הנתבעת הציגה בפנינו מגוון ראיות אשר הראו כי התובע ביצע עבירות משמעתיות שונות. מתצהירה של הגב' רצבי עולה כי התובע התנהג בגסות בעת שעבד בדירתה. ביום 06/02/07 העידה בפני הגב' רצבי על האמור בתצהירה ועדותה לא נסתרה. 

18. גם מתצהירו ומעדותו של מנהל הנתבעת, מר אהרן סרגוביץ' עולה כי התובע, על אף שהיה בעל מקצוע טוב, לקה מבחינה משמעתית. וכך מציין מר סרגוביץ (עמוד 29 לפרוטוקול הדיון מיום 06/02/07 שורות 1-12):
"ש. אמרת שהוא היה עובד מצויין.
ת. הוא היה מצויין, ובתקופה הזו שהיה מצויין הוא גם קיבל 8,000 ₪. 
יש לנו 8 פועלים מלבדי. כל אדם הוא נחוץ בעבודה ואם אחד לא מתפקד כמו שצריך, זה משליך על כל המערכת. 
הלקוח מחכה שיבואו ויעשו את העבודה במועד ויש טלפונים. יש תכנון קודם. סיכמתי שביום הזה הוא מגיע לעשות חלונות כמו שצריך. המרכיב היחידי שיש לי, שלא יוצא לעבודה, נכנס אלי למשרד ויש לו כל הזמן מה להגיד. אמרתי לו שמחכים לו ושבבקשה ילך והוא אמר שלא. 
הוא גם התערב בניהול העבודה שלי. פיטרתי פועל אחד שלא עבד כמו שצריך ואז התובע נכנס למשרד וישב אצלי ¾ שעה והתחנן אלי שלא אפטר את הפועל השני. ביקשתי שילך לעבודתו שלו והוא ישב שם עד שאני בעצמי יצאתי מהמשרד. לא יכולתי לסבול את ההתשה הזאת. יש עוד הרבה דוגמאות. "

19. עדותו זו של מר סרגוביץ' תואמת אף לעדותו של מר פורייס צבי לוי, אליה אתייחס להלן. למעשה, מחומר הראיות עולה כחוט השני העובדה כי התובע, כל אימת שלא רווה נחת מפרט זה או אחר בעבודה, ניסה להשיג את מבוקשו באמצעות "התשתו" של מר סרגוביץ'.

20. מתצהירו של פורייס לוי צבי עולה כי התובע לא ביצע הוראות שונות אשר ניתנו לו על ידי מנהל הנתבעת. ביום 06/02/07 העיד בפני מר  פורייס ועדותו בפנינו אף היא לא נסתרה. 

21. עובדה זו עולה גם מההקלטות אשר צירף התובע לתצהירו המשלים מיום 04/12/05. התובע הקליט את מר סרגוביץ' במספר הזדמנויות שונות. על אף שהיה ברור מקריאת תמליל השיחות כי מר סרגוביץ' לא היה מעוניין בקיום השיחות, לא הרפה ממנו התובע. 

22. מעביד רשאי לפטר עובד כחלק מפררוגטיבת הניהול בגין בעיות משמעתיות חוזרות ונשנות. יחד עם זאת, שלילה או הפחתה של פיצויי הפיטורים מן הראוי שתעשה במשורה ורק במקרים חמורים המצדיקים זאת (דב"ע לא/3-3 רים בע"מ - נסים יוסף, פד"ע ב' 215, 219; ע"ע 1126/00 מלון עציון בע"מ - אביעזר שרוני דינים ארצי, כרך לג (69), 33). הנתבעת בחרה לפטר את התובע, שאין מחלוקת כי היה עובד טוב מבחינה מקצועית, לאור הבעיות בהתנהגותו. פיטוריו של התובע, כלשעצמם, מהווים ענישה מספקת לתובע ואין אני סבורה כי יש מקום לשלול את פיצויי הפיטורים להם הוא זכאי במלואם.

23. מחומר הראיות עולה כי כל אחת מעבירות המשמעת אשר ביצע התובע, כלשעצמה, איננה חמורה במיוחד אך הצטברותן יצרה עילה לפיטורין. 

24. על כן ולאור האמור לעיל סבורה אני כי יש להעמיד את פיצויי הפיטורים להם זכאי התובע על שיעור של 80% מהפיצויים להם היה זכאי.

25. מאחר שמשכורתו האחרונה של התובע עמדה על סך של 3,677 ₪, וביחס לתקופת עבודתו, יהא התובע זכאי לפיצויי פיטורים בסך של 23,042 ₪. סכום זה ישא הפרשי הצמדה וריבית מיום 01/07/04 ועד יום התשלום בפועל.

פיצויי הלנת פיצויי פיטורים

26. סבורה אני כי בין הצדדים ניטשה מחלוקת כנה באשר לעצם הזכאות לפיצויי פיטורים. מכיוון שכך סבורה אני כי אין מקום להטיל פיצויי הלנת פיצויי פיטורים.

חלף הודעה מוקדמת

27. לבית דין זה קיימת הסמכות לשלול מעובד את חלף ההודעה המוקדמת במקרים בהם לא תהא לעובד זכאות על פי סעיפים 16 ו-17 לחוק פיצויי פיטורים התשכ"ג - 1963.
28. בענייננו, סבורה אני כי לאור הפחתת פיצויי הפיטורים לשיעור של 20% יש מקום להפחית גם את חלף ההודעה המוקדמת בשיעור זהה. על כן תשלם הנתבעת לתובע חלף הודעה מוקדמת בשיעור 2,941 ₪. סכום זה ישא הפרשי הצמדה וריבית החל מיום 01/07/04 ועד ליום התשלום בפועל.

הפרשי שכר

29. משבאתי לכלל מסקנה כי יש לקבוע את שכרו של התובע על פי המופיע בתלושי השכר, הרי שבחודש יוני 2004, שילמה הנתבעת לתובע את מלוא שכרו.

פדיון חופשה שנתית

30. אין מחלוקת כי הנתבעת לא ניהלה פנקס חופשות כמתחייב על פי סעיף 26 לחוק חופשה שנתית התשי"א - 1951. מכיוון שכך, עובר נטל הראיה אל שכמה להוכיח אם שהה התובע בחופשה בתשלום אם לאו. נראה כי הנתבעת לא הרימה נטל זה.

31. התובע מציין כי מתוך 91 ימי החופשה בתשלום להם היה הוא זכאי, שהה הוא ב-60 ימי חופשה בתשלום בלבד. על כן זכאי הוא לפדיון חופשה שנתית עבור 31 ימים. מאחר שמשכורתו האחרונה עמדה על סך של 3,677 ₪ עומד שכרו של התובע עבור יום עבודה על סך של 167 ₪. על כן, תשלם הנתבעת עבור פדיון ימי החופשה אשר נותרו לזכותו סך של  5,177 ₪. סכום זה ישא הפרשי הצמדה וריבית החל מיום 01/07/04 ועד יום התשלום בפועל.

דמי הבראה

32. גם באשר לדמי ההבראה אין כל תיעוד בתלושי השכר כי שולם לתובע בגין רכיב תביעה זה. על כן זכאי התובע לתשלום עבור דמי ההבראה בשתי שנות עבודתו האחרונות. בהתאם למשך עבודתו אצל הנתבעת זכאי התובע לתשלום עבור 14 ימי הבראה.
33. יחד עם זאת, משהעמיד התובע את תביעתו על פדיונם של 7 ימי הבראה בלבד, הרי שאין בית הדין רשאי לפסוק לו יותר מכך. על כן, תשלם הנתבעת לתובע 2,148 ₪. סכום זה ישא הפרשי הצמדה וריבית החל מיום 01/07/04 ועד יום התשלום בפועל.

נזקים עקיפים ועוגמת נפש

34. משנקבע כי שכרו הקובע של התובע הינו כמופיע בתלושי שכרו יש מקום לדחות את רכיבי התביעה הנוגעים לנזקים עקיפים והפרשות לתגמולים. הצהרתו הכוזבת, לכאורה, של מנהל הנתבעת לשלטונות החוק נעשתה ביד אחת עם התובע. התובע לא טען ובוודאי שלא הוכיח כי הדבר נעשה בניגוד לרצונו ולמעשה מעיסקה שכזו התובע הינו המרוויח העיקרי, לכאורה. 

35. משהביא התובע בהתנהגותו לפיטוריו אין אני רואה מקום לקבוע לו פיצויים בגין עוגמת נפש.

הפרשות לתגמולים

36. כפי שעולה מדו"ח ריכוז משכורות התובע משנת 2004 (נספח א' לתצהיר סרגוביץ') הפרישה הנתבעת מדי חודש סך של 155 ₪ לקופת התגמולים. סכום זה תואם משכורת בסך 3,100 ₪.

37. משקבענו כי משכורתו הקובעת של התובע הינה 3,677 ₪, הרי שקיים פער באשר להפרשות הנתבעת לקופת התגמולים. על כן, תשלם הנתבעת לתובע סך של 2,711.9 ₪ בגין פערים אלו וביחס לתקופת עבודת התובע. סכום זה ישא הפרשי הצמדה וריבית החל מיום 01/07/04 ועד ליום התשלום בפועל.

סיכומו של דבר

38. הנתבעת תשלם לתובע את הסכומים הבאים:
א. סך של 23,042 ₪ בגין פיצויי פיטורים בצירוף הפרשי ריבית והצמדה כחוק מיום 01/07/04 ועד לתום 30 ימים מיום קבלת פסק הדין, שאם לא כן ישא הסכם הנ"ל פיצויי הלנה כחוק מיום 01/07/04 ועד לפירעון.
ב. בשיעור 2,941 ₪ בגין אי תשלום חלף הודעה מוקדמת. סכום זה ישא הפרשי הצמדה וריבית החל מיום 01/07/04 ועד ליום התשלום בפועל.
ג. סך של  5,177 ₪בגין אי תשלום יתרת פדיון ימי חופשה. סכום זה ישא הפרשי הצמדה וריבית החל מיום 01/07/04 ועד יום התשלום בפועל.
ד. סך של 2,148 ₪ בגין אי תשלום דמי הבראה. סכום זה ישא הפרשי הצמדה וריבית החל מיום 01/07/04 ועד יום התשלום בפועל.
ה. 
ו. 5129371
ז. 54678313סך של 2,711.9 ₪ בגין הפרשת כספים בחסר לקופת התגמולים. סכום זה ישא הפרשי הצמדה וריבית החל מיום 01/07/04 ועד יום התשלום בפועל.
39. כמו כן תשא הנתבעת בשכר טרחת עו"ד בסך 3,500 ₪ בצירוף מע"מ כדין ובהוצאות התובע בסך 500 ₪.

5129371
54678313ניתן היום ו' באלול, התשס"ז (20 באוגוסט 2007) בהעדר הצדדים.

ורדה סאמט 54678313-9625/04

___________________
ורדה סאמט, שופטת
נוסח מסמך זה כפוף לשינויי ניסוח ועריכה

בתי הדין לעבודה 

בית הדין האזורי לעבודה בתל-אביב – יפו  בשא008770/07

בפני: כב' השופטת ד"ר אריאלה גילצר-כץ תאריך: 21/11/2007

בעניין: רינה ירימי 

המבקשת

ע"י ב"כ  עו"ד סער דוד 

-נ  ג  ד-

על"ה-עזר לילד הנכה 

המשיבה

ע"י ב"כ עו"ד פוליאק רועי, יפית זלמנוביץ'

החלטה

בבקשה זו מתבקש בית הדין לבטל את פיטורי המבקשת ולהורות על השבתה לעבודה סדירה.

העובדות שאינן שנויות במחלוקת

1. המבקשת אשר בהכשרתה הינה מטפלת מוסמכת במפגרים בשכלם, עובדת אצל המשיבה כ-20 שנים.

2. ביום 29/07/07 ניקתה המבקשת כיור בכיתה בה עבדה. לשם כך נטלה המבקשת מאחראית הניקיון חומר חיטוי רעיל. אחראית הניקיון מסרה למבקשת את חומר החיטוי בבקבוק מים ריק.

3. לאחר שסיימה המבקשת את מלאכת ניקוי הכיור, נטלה המבקשת עט סימון אדום וכתבה על דופן הבקבוק "חומר חיטוי לכיורים - רעיל". את הבקבוק הניחה המבקשת מתחת לכיור אותו ניקתה.

4. ביום 29/08/07, בעת ששהתה המבקשת בחופשה, נטלה אחת המטפלות את הבקבוק בו היה חומר החיטוי חיברה אותו לצינור ההזנה של אחד החוסים. בעקבות ההזנה השגויה, אושפז החוסה בבית החולים לצורך קבלת טיפול רפואי מתאים.

5. ביום 02/09/07 הושעתה המבקשת מעבודתה במשיבה וביום 15/10/07 נמסרה לה הודעת פיטורים.

טענות הצדדים

6. המבקשת מלינה כנגד פיטוריה וטוענת כי הם נעשו שלא כדין. המבקשת מציינת כי לא נערך לה שימוע כדין, כי פיטוריה היו שרירותיים והחלטת הפיטורים התקבלה בחוסר תום לב. המבקשת מדגישה כי נהגה באופן סביר וזהיר, לא נפלה כל רשלנות במעשיה ועל כן לא היה כל נימוק לפטרה.

7. המשיבה טוענת כי פיטורי המבקשת הינם חלק מפררוגטיבת הניהול הקיימת לה כמעבידת המבקשת. נוסף על כך, מציינת המשיבה כי לא נפל כל פגם בהליך הפיטורים. לגופו של עניין סבורה המשיבה כי המבקשת התנהלה באופן רשלני תוך הפרת נהלי העבודה ועל כן פוטרה.

הכרעה

8. דין הבקשה להתקבל במלואה.

9. כל הכרעותי במסגרת החלטה זו הינן לכאורה בלבד ולצורך ההליך הזמני.

סמכות הניהול

10. טענת המשיבה כי אין זה ראוי שבית הדין יתערב בשיקול דעתה דינה להידחות.

11. אין  מחלוקת באשר לזכותו של מעביד לנהל את עיסקו כראות עיניו, זכות הידועה כ"פררוגטיבת הניהול". יחד עם זאת זכות זו אינה בלתי מוגבלת וכפופה היא לדין הכללי אשר מצר את צעדי המעביד בנסיבות שונות. באשר לזכותו של המעביד להעסיק או לסיים את העסקתו של עובד, גם כאשר מדובר במעביד במגזר הפרטי, זכות זו אינה בלתי מוגבלת.

12. כאשר עסקינן במעביד מהמגזר הציבורי או במעביד מעין ציבורי, פררוגטיבת הניהול מוגבלת אף יותר וכפופה לדין המינהלי. האינטרס הציבורי מכתיב כי השימוש שיעשה בכוח שניתן לפקידי הציבור ולשלוחיו יהא ראוי וישקף את האינטרס הציבורי.

13. טענת המשיבה כי על פי תקנה 3 לתקנות הפיקוח על מעונות (תקן עובדים והכשרתם ותנאי כשירותם של מנהלי מעונות ללוקים בשכלם), תשל"ז-1977 אחראית מנהלת המעון על הנעשה בתחומו. עוד טוענת המשיבה כי מנהלת המעון איבדה אמון במבקשת, ועל כן אל-לו לבית הדין להתערב בשיקול דעתה.

14. אלא שבטענה זו אין ממש. תקנה 3 הנ"ל אומנם מטילה את האחריות על שכם מנהלת המעון, אך מה בין כך לבין שלילת הביקורת השיפוטית? גם העובדה כי מנהלת המעון איבדה אמון במבקשת אין בה כדי למנוע התערבות בשיקול דעת המשיבה.

קיום שימוע וחוקיות הליך הפיטורים

15. מהראיות לכאורה אשר הוצגו בפני בית הדין עולה כי למבקשת נערך שימוע ביום 11/10/07. באותה העת הייתה המבקשת מיוצגת על ידי עורך-דין ואין אני סבורה כי נפגעה זכותה להשמיע את דבריה טרם פיטוריה.

16. יחד עם זאת, סבורה אני, בהתאם לראיות לכאורה אשר הוצגו בפני, כי לא היה מקום לפטר את המבקשת. למסקנה זו מגיעה אני לאור מהות המשיבה כגוף דו-מהותי, אך ללא קשר לכך הנסיבות בהן פוטרה המבקשת מקוממות.

17. סבורה אני כי בנסיבות אשר הוצגו בפניי היו פיטורי המבקשת שלא כדין. מהראיות אשר הוצגו בפני בית הדין עולה כי המשיבה הינה גוף דו-מהותי, אשר עיקר תקציבו, אם לא כולו, מקורו בכספי ציבור. המשיבה פועלת מכוח רשיון שהוענק לה, רשיון המהווה משאב ציבורי אף הוא. נוסף על כך, עיקר פעילות המשיבה הוא למען הציבור, שלא למטרות רווח. באמור לעיל יש כדי להצביע על אופיה הציבורי של המשיבה ועל כפיפותה לביקורת הציבור ובאופן מסוים אף לכללי המינהל הציבורי.

18. תחולתם של כללי המשפט המינהלי על גופים דו-מהותיים אינה אוטומטית ומלאה אלא נבחנת בהתאם למהות הגוף (בג"צ 731/86 מיקרו דף נ' חברת החשמל לישראל בע"מ ואח' פ"ד מא(2) 449).

19. בענייננו, עסקינן בעמותה, מוסד ללא כוונות רווח, אשר מפעילה מספר מעונים בהם מתגוררים ומטופלים אנשים בעלי פגיעות פסיכומוטוריות קשות. פעילות המשיבה הינה בהתאם לחוק לפיקוח על המעונות השתכ"ה - 1965 ולתקנות שתוקנו בהתאם לחוק זה.

20. ברי כי אין מקום להכפיף את המשיבה לכל כללי המינהל הציבורי. יחד עם זאת סבורה אני כי המשיבה, כגוף דו-מהותי, חלה עליה חובה לפעול באופן מידתי, בתום-לב, בהגינות ושלא בשרירות לב. הטלת חובות מעין אלו על גוף הנתמך מכספי ציבור הינה סבירה בעיניי. כספי הציבור אין דינם כדין כספים שמקורם פרטי, וגוף הנשען על תמיכת הציבור שומה עליו לשמור על רף נורמטיבי מסוים. סבורני כי פיטורי המבקשת היו, לכאורה, לא מידתיים ולא סבירים בהתאם לראיות לכאורה שהוצגו בפני.

21. לא מצאתי בהתנהגות המבקשת פגמים חריפים עד כדי כך שהיה בהם כדי להצדיק את פיטוריה מבחינה משמעתית. המבקשת סימנה היטב ובצורה בולטת לעין את הבקבוק בו אוחסן חומר החיטוי (מוצג מש/1). המבקשת הניחה אותו מתחת לכיור, מקום שלא היה נגיש לחוסים (עמ' 9 לפרוטוקול הדיון מיום 25/10/07 שורות 17-18) ומעדות המבקשת (עמ' 4 לפרוטוקול הדיון שורות 4-11), אשר לא נסתרה, עולה כי היו באותו מקום חומרי ניקוי אחרים.

22. גם אם נפל פגם בהתנהגות המבקשת, הרי שאין זה פגם מהותי. נוכחתי לראות כי המבקשת נקטה באמצעים סבירים בכדי למנוע את התרחשותו של אירוע מעין זה שאירע בסופו של דבר. המשיבה טענה אומנם כי המבקשת לא קיימה את נהליה אלא שהמשיבה אף לא הציגה בפני בית הדין כל נוהל שהוא באשר לאיחסונם של חומרי חיטוי. אומנם מנהלת המשיבה גב' רותי שמעוני צירפה כנספח ג' תצהירה מיום 29/10/07 מסמך המתיימר להוות נוהל כאמור, אך מסמך זה אין בו ולא כלום. מסמך ג' הנ"ל הינו מסמך בן שלוש שורות אשר אינו יכול להיות נוהל לאור אופיו ותוכנו הדל.

23. למעלה מכך, בתצהירה מציינת גב' שמעוני כי לאור "סד הזמנים" שקבע בית הדין עובר לדיון לא עלה בידה למצוא את אותו נספח ג' הנ"ל. מבלי להתייחס לתוכנו של נספח ג' הנ"ל, עצם העובדה שגב' שמעוני נאלצה לחפש את אותו הנוהל מרמזת על כך שמדובר במסמך לא נגיש.

24. אלא שגם אם הייתי נותנת לאותו מסמך את מלוא המשקל הראייתי, מתקשה אני להבין כיצד הייתה אמורה המבקשת להסיק כי אל-לה להניח חומרי חיטוי מתחת לכיור. העובדה כי מתחת לאותו הכיור היו חומרי ניקוי נוספים יש בה כדי להראות כי לא פורסם במשיבה נוהל מסודר באשר לאכסון חומרים מסוכנים. אך גם אם תאמר כי פורסם נוהל שכזה - בפועל, הוא לא נאכף על ידי המשיבה.

25. אם הפרה המבקשת את נהלי המשיבה באשר לאחסון חומרי הניקיון, נספח ג' הנ"ל, כיצד היו חומרי ניקוי אחרים באותו המקום? עובדה זו אף מעידה כי גם אם היו נהלים כלשהם בדבר אחסון חומרי ניקיון, הרי שאיש לא הקפיד על קיומם. העובדה כי חומרי הניקוי היו מונחים באותו מקום במשך חודש ימים מעידה כי איש לא פיקח על קיום הנהלים.

26. והנה לאחר אירוע קשה ולא צפוי, באה המשיבה ומלינה כלפי המבקשת על שלא קיימה את נהליה, אותם נהלים שלכאורה כלל לא הוכח קיומם. אותם נהלים שכל הנסיבות הלכאוריות מצביעות על כך שגם אם היו קיימים, הם לא קוימו על ידי העובדים ואיש לא פיקח והקפיד כי יקוימו.

הוראות משרד הרווחה

27.  המשיבה טענה בפנינו כי נאלצה לפטר את המבקשת מאחר שאלו היו הוראות משרד הרווחה. לתצהירה של הגב' שמעוני מיום 29/10/07 צורף מכתב מאת גב' ויויאן אזרן מנהלת השירות למעונות פנימייה במשרד הרווחה (נספח א' לתצהיר גב' שמעוני מיום 29/10/07).

28. במכתבה מציינת גב' אזרן את הדברים הבאים: 

"1. ועדת בדיקה מטעם האגף בדקה את האירוע וממצאיה והמלצותיה הועברו לידיעתי והם מקובלים עליי.
לאור זאת זומנת ב-9/10/07 לברור עם המפקח על המעון.
2. הובהר לך כי אני רואה בחומרה רבה את אי ביצוע רענון נהלי האגף, אי אפיכתם (כך במקור – א.ג.כ.) על ידכם, כמו גם התנהגות המטפלות בניגוד להנחיות.
3. בנוסף מבקשת כי תשקלו בכובד ראש המשך העסקתן במעון של העובדות המעורבות באירוע.
..."

29. ממכתב זה ניתן ללמוד כי גב' אזרן ראתה בחומרה את העובדה כי לא בוצע רענון של נהלי האגף וכי היו כשלים באכיפתם. ניתן להיווכח כי גב' אזרן המליצה לשקול בכובד ראש את המשך העסקתן של העובדות המעורבות באירוע. יחד עם זאת, מדובר בהמלצה בלבד ללא שמות.

סיכום ביניים

30. סבורה אני כי במכלול הנסיבות הכולל אחריותה של המבקשת לאירוע המצער הינה מינורית ושולית. נוכחתי לראות כי המבקשת נקטה באמצעים סבירים בכדי למנוע את התרחשותם של מקרים דוגמת זה שאירע. סבורה אני כי במכלול הנסיבות אשר הובילו לטעות המצערת היו גורמים רבי השפעה הרבה יותר מאשר המבקשת. אין זה מתפקידו של בית הדין לבקר את התנהלות המשיבה עובר לאותו האירוע, אך לאור חשיבות התנהלות זו לענייננו ראיתי לנכון להרחיב מעט בנושא זה.

31. נוכחתי לראות כי לכאורה לא הייתה יד מכוונת באשר להוראות ונהלי הבטיחות במשיבה. נוכחתי לראות כי במשיבה לא היה פיקוח ראוי על הנעשה לכל הפחות במקום בו עבדה המבקשת, בכל הקשור לאחסנת חומרים מסוכנים.

32. במכלול הנסיבות אשר הובילו לאירוע המצער, חלקה של המבקשת הינו קטן ביותר. גם אם נפל פגם כלשהו במעשי המבקשת, הרי שהיה על המשיבה לשקול אל מול פגם זה את שנות עבודתה הארוכות של המבקשת.

33. הקלות בה בחרה המשיבה לפטר את המבקשת מקוממת. פיטורי המבקשת מקוממים אף יותר אל מול מחדלי המשיבה עצמה, כפי שהם באים לידי ביטוי במכתבה של הגב' אזרן (נספח א' לתצהיר גב' שמעוני מיום 29/10/07).

34. על כן סבורה אני כי פיטורי המבקשת נעשו שלא כדין מאחר שהם אינם סבירים ואינם מידתיים.

הסעד

35. סעיף 3 לחוק החוזים (תרופות בשל הפרת חוזה) התשל"א - 1970 קובע את האכיפה כסעד אשר יינתן, ככלל, בעת הפרת חוזה בכפוף לחריגים המנויים בסעיף. יחד עם זאת בתחום דיני העבודה שלטה במשך שנים גישה הפוכה על פיה דרך המלך הינה פסיקת פיצויים ואך במקרים נדירים יאכוף בית הדין יחסי עובד-מעביד (לעניין זה ראו עוד: בג"צ 254/73 צרי חברה פרמצבטית וכימית נ' בית-הדין הארצי לעבודה פ"ד כח(1), 372).

36. יחד עם זאת ככל שחלפו השנים רוככה גישה זו ונקבעו בה סייגים המאפשרים במקרים מסוימים אכיפת יחסי עובד מעביד. כך נקבע כי במקרים בהם המעביד הינו גוף ציבורי הרי שיש מקום להורות על אכיפת החוזה דווקא (ע"ע 300178/98 דוד ביבס - שופרסל בע"מ פד"ע לו (2001), 481). כך גם במקרים בהם עסקינן בהגנה על עובד החושף שחיתויות ובהגנה על עובדים אשר פוטרו בניגוד להוראות חוק שוויון ההזדמנויות בעבודה התשמ"ח - 1988.

37. סבורה אני כי לאור היות המשיבה גוף דו-מהותי ולאור הפגם הזועק לעין בפיטורי המבקשת יש מקום לחרוג מן הכלל. סבורה אני כי יש להורות על השבת המבקשת לעבודה סדירה עד להכרעה בתובענה גופא.

38. המשיבה מציינת כי מנהלת המעון איבדה אמון במבקשת, אך טענה זו טענה ריקה היא. הכשלים לכאורה אשר הוצגו בפנינו באשר להתנהלות המשיבה היו קשים ומשמעותיים, דבר שלא ניתן לומר על התנהלות המבקשת. נוכחתי לראות, לכאורה, כי המבקשת נהגה באחריות ובזהירות ופעלה בהתאם לנהוג במשיבה. נוכחתי לראות לכאורה כי במציאות שנוצרה אצל המשיבה נהגה המבקשת באחריות ובזהירות סבירה.

39. כאשר נלקחת בחשבון התנהלותה הזהירה של המבקשת אל מול העדרם של נהלים מחייבים והעדר אכיפה של נהלים לכאוריים כלשהם, מה לה למשיבה כי תלין על המבקשת?

40. המשיבה מתקיימת מכספי ציבור ולמען הציבור. אין זה ראוי כי עמותה שפועלת מכוח תמיכה ציבורית תנהג בקלות ראש שכזו ותפטר עובדת ותיקה בנימוקים מעין אלה.

41. באיזון שבין פררגוטיבת הניהול לבין זכות הציבור כי בכספיו יעשה שימוש ראוי זכותו של האחרון הינה על העליונה. שומה על בית הדין להבהיר בצורה שאינה משתמעת לשתי פנים כי בכספי ציבור יעשה שימוש ראוי בהתאם לדין. אין זה ראוי כי גוף הנתמך מכספי ציבור יגלה קלות דעת שכזו וימהר לשבור את מטה לחמו של עובד על לא עוול בידו, לכאורה.

42. אין אני מקלה ראש כלל וכלל באירוע הקשה אשר אירע במשיבה, אך התוצאה הקשה אינה מצדיקה פגיעה לא מידתית ולא סבירה במבקשת. פגיעה זו צורמת שבעתיים כאשר נלקחת בחשבון התנהלות הצדדים כפי שתוארה לעיל.

43. נוסף על כך, גם השירות אשר יינתן על ידי המבקשת למשיבה אינו שירות אישי. עיקר עבודת המבקשת נעשית אל מול החוסים ולא אל מול המשיבה אשר הינה עמותה ולא אדם בשר ודם.

44. על כן דין הבקשה להתקבל במלואה. פיטורי המבקשת בטלים, עד להכרעה בתיק העיקרי, המבקשת תשוב לעבודה מלאה במשיבה.

45. מעיון בתיק בית הדין עולה כי המבקשת טרם הגישה את כתב התביעה בתובענה העיקרית. על כן מורה אני על הגשת התובענה בתיק העיקרי בתוך 7 ימים מהיום.

46. המשיבה תישא בשכר טרחת עו"ד בסך 7,500 ₪ בתוספת מע"מ כדין וכן בהוצאות המבקשת בסך 1,000 ₪.

5129371
54678313

ניתנה היום י' בכסלו, תשס"ח (20 בנובמבר 2007) בהעדר הצדדים.

אריאלה גילצר כץ 54678313-8770/07

___________________
ד"ר אריאלה גילצר-כץ, שופטת
נוסח מסמך זה כפוף לשינויי ניסוח ועריכה

בתי הדין לעבודה

פסק דין

בפני תביעה להחזר עמלות פיקוח ששילמה התובעת לנתבע, ותביעה שכנגד שהגיש הנתבע כנגד התובעת לתשלום הפרשי שכר, הפרשות לתנאים סוציאליים, תמורת הודעה מוקדמת, פדיון ימי חופשה ועמלות פיקוח.

1. הרקע והעובדות שאינן שנויות במחלוקת

1.1        התובעת (הנתבעת שכנגד) הינה סוכנות ביטוח המאוגדת כחברה פרטית בע"מ (להלן ולמען הנוחות: "החברה").

1.2        הנתבע (התובע שכנגד) עבד בחברה בתפקיד מפקח על סוכני ביטוח החל מיום 4.12.1998 ועד ליום 26.6.2002 (להלן: "התובע").

1.3        שכרו החודשי של התובע מורכב היה משכר יסוד בגובה 4,000 ₪ ומעמלות פיקוח על סוכני הביטוח, בגובה 10,000 ₪.

1.4        ביום 16.6.2002 הודיע מנכ"ל החברה לתובע על פיטוריו, וביום 26.6.2002 נתבקש התובע לחדול מביצוע עבודתו.

1.5        ביום 9.12.2002 הגישה החברה תביעה לבית הדין לעבודה כנגד התובע להשבת עמלות ששילמה לו בסך של 61,735 ₪, בגין פוליסות ביטוח שמכרו הסוכנים שבפיקוחו, ואשר בוטלו במהלך שנת 2002.

1.6        ביום 19.6.2003 הגיש התובע כתב הגנה וכתב תביעה שכנגד בסך 153,082 ₪, בגין הפרשי שכר, הפרשות לתנאים סוציאליים, דמי הודעה מוקדמת, פדיון ימי חופשה ועמלות פיקוח.

1.7        בהליך שהתנהל בפני העידו מטעם החברה מר דורי נחום, מנכ"ל החברה (להלן – מר דורי) וכן מר גיל שור, שעבד בחברה כמפקח על סוכני ביטוח (להלן – מר שור).

1.8        מטעם התובע העידו, פרט לתובע, גם מר בלומן יצחק, וגב' אליצור רינה, שניהם סוכני ביטוח שעבדו תחת פיקוחו של התובע.

1. טענות הצדדים

2.1              טענות החברה בכתב התביעה, הן בתמצית, כדלקמן:

א.                בהסכם העבודה שנחתם בין הצדדים נקבע כי, בנוסף למשכורתו החודשית, תשלם החברה לתובע עמלות פיקוח, כן נקבע בנספח להסכם העבודה כי התובע יחזיר לחברה עמלות ששולמו לו בגין פוליסות שיבוטלו בתוך פחות מ-12 חודשים מיום הוצאתן.

ב.                 בנוסף סיכמו הצדדים כי, החל מיום 1.6.2001 ואילך, עמלות שישולמו על ידי החברה לתובע בגין פוליסות שיבוטלו בתוך פחות מ-24 חודשים - יוחזרו לחברה במלואן.

ג.                   במהלך עבודתו של התובע התברר לחברה כי כמות פוליסות הביטוח שבוטלו על ידי המבוטחים בטרם חלפו 12 חודשים מהנפקתם הינה רבה מאד, לרבות ובמיוחד אלה שבוטלו במהלך שנת 2002, ועל כן קיימו נציגי החברה ביום 12.6.2002 פגישה עם התובע לברור תפקודו הלקוי, ובסופה של הפגישה הוחלט לפטרו.

ד.                 פיטוריו של התובע נבעו גם מכך, שבמשך השנתיים שקדמו לפיטוריו, השקיעה החברה בתובע כספים רבים והוציאה אותו לקורסים והכשרות מקצועיות, על מנת להעשיר את ידיעותיו ואת ידיעות סוכניו בתחום הביטוח, ועל ידי כך להגדיל את תפוקת התובע, אך ללא הואיל.

ה.                ביום 16.6.2002 שיגר מנכ"ל החברה לתובע מכתב פיטורים, ובה הוענקה לו לפנים משורת הדין, הודעה מוקדמת של שלושה חודשים.

ו.                   במהלך שלבי ההפרדות ניסתה החברה להסדיר את ההתחשבנות עם התובע בעניין העמלות שהתובע נותר חייב לה, לטענתה, בגין ביטוחים שבוטלו, אך התובע סירב להגיע עם החברה להסדר, הגם שדאג לנהל מו"מ עם נציגיה באמצעות באי כוחו.

ז.                  החברה מצידה הקפידה לשלם לתובע את כל אשר הגיע לו בהתאם להסכם העבודה, לרבות הסכמתה להעביר לידיו טופס שחרור של פוליסת ביטוח המנהלים, על רכיב פיצויי הפיטורים.

ח.                מחישובי החברה עולה כי התובע נותר חייב לה סך של 61,735 ₪, בגין ביטולי פוליסה במהלך שנת 2002, אך כל פניותיה לתובע זכו להתחמקות מצד התובע במטרה להימנע מתשלום החוב.

ט.                התובע אף פנה לחברה בטענות ודרישות שונות ומשונות לעניין פיצויים כאלה ואחרים המגיעים לו, כביכול, בגין הפסקת עבודתו, שאין להן כל בסיס ואחיזה במציאות ומטרתן יצירת חזית נגדית על מנת שיהיה בידו להעלות טענת "קיזוז" כדי להמשיך ולהתחמק מחובותיו.

2.2              טענות התובע בכתב ההגנה, הן בתמצית, כדלקמן:

א.          מעולם לא הוסכם עמו כי החל מיום 1.6.2001 יהיה ההחזר בגין ביטולי פוליסות תקף לתקופה של 24 חודשים במקום 12 חודשים שנקבעו בהסכם העבודה.

ב.           כל הסכמה שהייתה, בין חברת הביטוח מגדל לבין סוכניה, בעניין הארכת תקופת הביטול אינו יוצר כל זיקה בינו לבין החברה, שכן הוא עצמו אינו סוכן ביטוח של החברה, אלא מפקח שכיר של החברה על סוכני הביטוח, וקיים שוני מהותי בין עמלות מפקח לבין עמלות המשתלמות לסוכני ביטוח.

ג.             ביום 26.6.2002 הופסקה עבודתו בהוראת מנהלי החברה, ולכן לא הייתה באפשרותו כל אפשרות לטפל בביטולי פוליסות, פעולה שגרתית המהווה חלק ממכלול פעולותיו כמפקח בחברה. החברה היא זו שסיכלה את האפשרות שלא ייגרמו ביטולים ורשלנותה התורמת של החברה מגיעה ל-100%.

ד.           ביום בו הופסקה עבודתו בחברה הראה כרטיסו אצל החברה יתרת זכות בסך 2,988 ₪, ועל כן במועד סיום עבודתו בחברה לא היה התובע חייב כספים כלשהם לחברה. כך גם, במהלך כל שנות עבודתו, לא היה מעולם ביתרת חובה בעת ההתחשבנות השנתית שנערכה לו, ולא למיותר לציין כי לא מקובל לערוך חשבון חיובים לאחר מועד הפסקת עבודתו של מפקח.

ה.          התובע נמנה על המפקחים המצטיינים של החברה ואף זכה לשבחים רבים עקב כך. עבודתו בחברה הייתה ללא דופי והוא דורג על ידי החברה במיקום טוב ביחס למפקחים אחרים, ככל שמדובר בהיקף המכירות, המהווה מדד עיקרי לבחינת התפקוד.

ו.             בפגישה שהתקיימה בחברה ביום 12.6.2002 ניסתה החברה לכפות על התובע לעבור מסטאטוס של תובע שכיר לסטאטוס של עצמאי, מהלך שהחברה החלה בו כבר בינואר 2002 ואשר התובע התנגד לו, ועקב כך פוטר מעבודתו.

ז.            ההודעה המוקדמת ל-90 יום שניתנה לו, לא הוענקה לפנים משורת הדין, אלא נקבעה במפורש בסעיף 20 להסכם העבודה. החברה לא גילתה לבית הדין כי, כעבור עשרה ימים לאחר מכן, דרשה מהתובע להפסיק לעבוד בחברה, ועל כן לא עבד במהלך תקופת ההודעה המוקדמת.

ח.          החברה מיהרה לשלוח לתובע מכתב דרישה כספית, מבלי שהתקיים כל מו"מ כפי שטענה החברה בכתב התביעה, ועל כך נענתה החברה על ידי בא כוחו של התובע בהתאם.

ט.          החברה פעלה בחוסר תום לב, בשרירות לב ותוך ניצול כוחה הרב, בכך שסירבה במשך חודשים ארוכים לשחרר את ביטוח המנהלים, במסגרתו היה מבוטח, וזאת במטרה להפעיל נגדו אמצעי לחץ, ובניגוד להסכם העבודה. רק לאחר שהתובע איים בהגשת תביעה משפטית נעתרה החברה ושחררה את הפוליסה.

י.             מסמך ההתחשבנות שצרפה החברה לכתב התביעה והקובע את יתרת החוב הנטען, אינו נסמך על פירוט פוליסות או דוחות חברת ביטוח שיאששו את הנתונים. אי צירוף רשימת פוליסות ודוחות בהתאם, מטיל צל כבד באשר לאמיתות הנתונים הנטענים.

2.3              טענות החברה בכתב התשובה לכתב ההגנה, הן בתמצית, כדלקמן:

א.          החברה שינתה ביום 1.6.2001 את תנאי העבודה של כל המפקחים מטעמה, והרחיבה את תקופת ההחזר בגין ביטולי פוליסות למוצרים חדשים ל-24 חודשים. שינוי זה נכנס לתוקף בעקבות הודעת חברת מגדל על הארכת תקופת הביטולים ל-48 חודשים, ולא היה נתון לשיקול דעת של החברה.

ב.           ההארכה שספגו המפקחים הייתה 24 חודשים בלבד, בעוד שהחברה נאלצה לספוג ממגדל תקופת הארכה של 48 חודשים.

ג.             לחברה שמורה הייתה, בכל מקרה, הזכות לשנות את תנאי עבודתם של עובדיה משיקולים עסקיים. אמנם, לתובע שמורה הייתה הזכות להתפטר בדין מפוטר, אם החליטה החברה לשנות את תנאי עבודתו באופן חד צדדי, אך התובע לא התפטר והמשיך לעבוד בחברה עד לפיטוריו.

ד.           הדיון בעניין הארכת התקופה ל-24 חודשים כלל אינו רלוונטי לתביעה, שכן התובע פוטר בדיוק שנה לאחר השינוי האמור, והתחשיב שהציגה החברה בתביעתה מתבסס על ביטולים שבוצעו במשך 12 חודשים לאחר יצירת הפוליסות ולא מעבר לכך.

ה.          עמלת הפיקוח ששולמה לתובע הינה מקדמה על חשבון 12 החודשים הבאים, המשולמת על תנאי (שלא יהיו ביטולים), ולכן משתרעת אחריות התובע לעניין זה למשך 12 חודשים. הטענה שהתובע פוטר במהלך תקופה זו אינה משנה דבר, שכן היה מחובתו להמשיך ולשמר את הפוליסות לגביהן קיבל מקדמות ואם לא עשה כן, הרי שהחברה רשאית לגבות חזרה את העמלות ששילמה על תנאי.

ו.             בתקופת ההודעה המוקדמת היה התובע אמור לבצע חפיפה ראויה למחליפו בתפקיד, אך הוא בחר בתקופה זו להתבטא באופן בלתי נאות כלפי החברה, למרות שעדיין עבד בשירותיה, ולכן החליטה החברה לוותר על שירותיו ושילמה לו חלף הודעה מוקדמת של 3 חודשים.

ז.            פוליסת ביטוח המנהלים של התובע לא שוחררה מיידית עקב טעות משפטית ולא כאמצעי לחץ. החברה סברה בתחילה כי איננה חייבת לשחרר את הפוליסה מאחר והתובע חייב לה לטענתה כספים. והפוליסה שוחררה לידי התובע מיד כשהועמדה החברה על טעותה בעניין זה.

2.4              טענות התובע בכתב התביעה שכנגד, הן בתמצית, כדלקמן:

א.                החברה התחייבה בהסכם העבודה להצמיד את שכר היסוד למדד ולעדכנו מדי חודש, ועל כן זכאי התובע להפרשי הצמדה בסכום של 20,717 ₪, וכן פיצויי הלנה על סכום זה.

ב.                 בנוסף התחייבה החברה לבטח את התובע בביטוח מנהלים וקרן השתלמות הצמודים אף הם למדד בהיותם נגזרת של משכורת היסוד, ועל כן חייבת החברה לתובע סכום נוסף של 4,316 ₪ ופיצויי הלנה.

ג.                   על החברה היה לשלם את מלוא שכרו של התובע במהלך תקופת ההודעה המוקדמת, ובכלל זה את עמלות פיקוח בגובה 10,000 ₪, ולכן נותרה החברה חייבת לו סכום של 30,000 ₪ וכן הפרשות סוציאליות בסך 4,000 ₪ בגין תקופה זו, וכן פיצויי הלנה.

ד.                 החברה חייבת בתשלום פדיון חופשה בסכום של 22,081 ₪ בגין 42.22 ימי חופשה.

ה.                בנוסף זכאי התובע לעמלות פיקוח שלא שילמה לו החברה במהלך תקופת עבודתו, בגין פוליסות ששווקו על ידי סוכני ביטוח עליהם פיקח במסגרת תפקידו, בסכום כולל של 71,968 ₪.

2.5              טענות החברה בכתב התשובה לכתב התביעה שכנגד, הן בתמצית, כדלקמן:

א.                התביעה שכנגד הינה חסרת כל בסיס תובעתי או משפטי, וברור כי מטרתה היחידה לייצר באופן מלאכותי "משקל נגד" כביכול לתביעתה המוצדקת של החברה.

ב.                 התובע זכאי להצמדת שכר הבסיס אך התחשיב שביצע מוכחש, שכן הפרשי השכר להם הוא זכאי על פי חישובי החברה בגין הצמדת שכרו למדד כפי שנקבע בהסכם העבודה, מסתכמים בסך של 4,825 ₪ בלבד. לפיכך זכאי התובע גם להצמדת הסכומים שהופרשו לביטוח מנהלים וקרן השתלמות למדד, לפי שכר הבסיס, אך הסכום שציין הוא גבוה מהסכום האמיתי שעומד על סך של 603 ₪ בלבד.

ג.                   תביעת התובע לפיצויי הלנה התיישנה. בנוסף לכך, מאחר ופיטוריו נכנסו לתוקפם לאלתר, הרי שבתקופה שבה שולם לתובע חלף הודעה מוקדמת לא התקיימו יחסי תובע ומעביד בין הצדדים ותשלומים אלה אינם שכר אלא הם בבחינת פיצוי בגין אי תשלום שכר שאין לתבוע בגינם פיצויי הלנה.

ד.                 בתקופת ההודעה המוקדמת לא התקיימו יחסי תובע ומעביד בין הצדדים, ולכן התובע אינו זכאי לעמלות פיקוח, שאינן שכר עבודה. לכל הפחות נכונים הדברים לגבי תקופת ההודעה המוקדמת החוזית, ככל שזו ארוכה יותר מהתקופה הקבועה בחוק.

ה.                עמלות הפיקוח הן מקדמה על תנאי, ולאור הטענה שהתובע לא ייצר לחברה פרמיה והחברה תובעת החזר של עמלות פיקוח שקיבל, הרי שברור שעמלות הפיקוח לא היוו חלק משכרו אפילו בחודשי עבודתו, ותביעתו לתשלום עמלת פיקוח בגין תקופת ההודעה המוקדמת הינה מופרכת לחלוטין, וכך גם הסכומים הנתבעים על ידו, שכן על התובע מוטל הנטל להוכיח את זכותו הנטענת לעמלות בשיעור הנתבע.

ו.                   התובע אינו זכאי לפדיון ימי חופשה, שכן תנאי עבודתו של התובע ונסיבות עבודתו לא אפשרו לחברה כל פיקוח על הימים בהם עבד.  המפקחים בחברה אינם עובדים במשרדיה, הם אדונים לזמנם ואין לחברה כל יכולת לפקח על עבודתם או על ניצול ימי החופשה על ידי  המפקחים או לנהל מעקב ביומן חופשה.

ז.                  החברה הודיעה למפקחים כבר ביום 17.8.1999 כי הם אחראים באופן בלעדי לנצל את כל ימי חופשתם השנתית והתובע לא מחה על כך. לכן יש לראות בכך כאילו ניצל את ימי החופשה.

ח.                ידוע לחברה כי התובע ניצל לפחות 14 ימי חופשה מדי שנה, זאת בימי חופשת הפסח וחופשת הסוכות שהוכרזו כדרך קבע כימי חופשה מרוכזת לתובעים והחברה סגרה את משרדיה. כמו כן נוהגת החברה כל שנה להוציא את עובדיה לחופשת סוף שבוע בארץ המבטלת לפחות יום עבודה אחד ולחופשת חו"ל אחת המבטלת לפחות שלושה ימי עבודה.

ט.                ערך יום עבודה של התובע לעניין חופשה שנתית הוא שכר היסוד בלבד, שכן עמלות הפיקוח הן עמלות על תנאי המוחזרות לחברה במקרה של ביטול פוליסות ולכן בשונה משכר קבלני, עמלות הפיקוח אינן ידועות מראש ולכן לא ניתן לזקוף אותן לזכות התובע כחלק מהשכר.

1. לשם ייעול הדיון וההכרעה בסוגיות שהן שנויות במחלוקת בין הצדדים, אדון תחילה בטענות שהעלתה החברה בתביעתה כנגד התובע, ולאחר מכן אדון בנפרד בטענות שהעלה התובע כנגד החברה במסגרת תביעה שכנגד שהגיש.

1. דיון והכרעה בתביעת החברה

לאחר שעיינתי בכתבי הטענות ובמסמכים שהגישו הצדדים, ולאחר ששמעתי את עדויותיהם והתרשמתי מן העדים, הגעתי לכדי מסקנה כי דין התביעה שהגישה החברה כנגד התובע להידחות על כל רכיביה.

טעמיי לכך הם כדלקמן:

4.1              בכתב התביעה טענה החברה כי במהלך שנת 2002 התברר לה כי פוליסות ביטוח רבות שהוצאו על ידי סוכני ביטוח בפיקוחו של התובע, בוטלו על ידי המבוטחים בטרם חלפו 12 חודשים (סעיף 8 לכתב התביעה):

"התובעת נהגה לשלם לנתבע עמלה מותנית כאמור, כמקדמה, בגין פוליסות הביטוח שהוצאו על ידו. ברם, במהלך עבודתו של הנתבע אצל התובעת התברר לתובעת כי כמות פוליסות הביטוח שבוטלו על ידי המבוטחים בטרם חלפו 12 חודשים מהנפקתם הינה רבה מאד, לרבות ובמיוחד אלו שבוטלו במהלך שנת 2002".

4.2  משכך, החליטה החברה לפטר את התובע ולחייבו בהשבת העמלות הפיקוח ששילמה לו, בגין פוליסות הביטוח שבוטלו על ידי המבוטחים, בטרם חלפו 12 חודשים מהנפקתם.

4.3    טענות אלה לא הוכחו עובדתית.

החברה לא הציגה בפני בית הדין נתונים כמותיים מהם ניתן ללמוד על היקפם האמיתי של הביטולים הנטענים, לא הציגה בפני בית הדין כל בסיס ראייתי לאורו גיבשה את סכום החוב הנטען, ולא תמכה טענותיה העובדתיות בעניין זה במסמכים ובראיות, שניתן ללמוד מהם על היקף הפוליסות שהיו בפיקוח התובע ושבוטלו, ככל שבוטלו. החברה אף נמנעה מלהציג נתונים השוואתיים שניתן יהיה ללמוד מהם על היקף הביטולים בפוליסות ביחס לשנים קודמות וביחס למפקחים אחרים בחברה.

4.4    כעולה מסעיף 18 לתצהירו של מר דורי, הסכומים שהוצגו לבית הדין מבוססים כולם על חישובים שערכה החברה בעצמה: "מחישובה של התובעת עולה כי הנתבע נותר חייב לה סך של 47,824 ₪ נכון ליום 5.7.04. במועד הגשת התביעה הציגה התובעת תחשיב שונה, ולקראת שלב ההוכחות היא ערכה תחשיב מעודכן שמיטיב עם הנתבע ומוביל לתוצאה דלעיל".

4.5  עוד עולה מתצהירו של מר דורי, כי בידי החברה מצויים היו המסמכים הרלוונטיים על פיהם ערכה לטענתה את החישוב, ושאותם לא צרפה לכתב התביעה או לתצהיר (סעיף 26): "דוחות אלה נסמכים על מסמכים חד משמעיים אם אלה דוחות תפוקה מחברות הביטוח לגבי פוליסות שנערכו או בוטלו, ואם אלה תלושי משכורת של הנתבע, חשבונות הפלאפון שהיה בשימושו ודוחות חניה ששולמו בגינו".

4.6  החברה נמנעה מלהגיש לבית הדין את מסמכי הפוליסה המקוריים שבוטלו, או את כתבי הביטול, ולא תמכה את חישוביה בחוות דעת אקטוארית. בהיעדר ראיות רלוונטיות או חוות דעת אקטוארית תומכת כאמור, הרי שאין בידי בית הדין המסמכים המוכיחים את תביעת החברה.

4.7    אין בדוחות שהגישה החברה במהלך שלב החקירות הנגדיות כדי להוות תחליף למסמכים שהיה על החברה לבסס תביעתה עליהם. אף דוח המפקח לשנת 2002 שהוגש לבית הדין הינו מסמך פנימי המופק על פי נתונים שבחר מר דורי, אשר הוזנו בתוכנה שפיתח מר דורי, הוקלדו והודפסו בידי מזכירתו של מר דורי לצורכי הגשת תביעה זו, והכל מבלי שהמסמכים המקוריים מהם נלקחו נתונים אלה גולו או הובאו לעיון התובע או בית הדין. מר דורי נדרש לכך בחקירתו הנגדית (עמ' 2 לפר', שורות 12-16):

"ש. במסגרת תפקידך כמנכ"ל האם אתה עושה גם דוחות תפוקה, דוחות התחשבנות, או בודק את נושא המחשוב במערכת מבחינת תקינותו, באופן פיזי, אתה בעצמה.

ת. כן.

ש. מי זו רינה?

ת. רינה היא פקידה ראשית בתובעת.

ש. במה תפקידה במגע שלה עם המפקחים וגם עם הסוכנים?

ת. עם הסוכנים היא מקבלת מהם פוליסות, בודקת אותם, רושמת אותם במחשב כהצעה, עושה חותמת נתקבל, מעבירה אותם לחברת הביטוח ובזה הסתיימה עבודתה בקטע הזה. לגבי המפקחים, היא מקבלת את הצעות המפקחים, עונה להם על כל הבעיות שיש להם, שאלות על פוליסות, מגישה להם את החשבון בסוף החודש, אחרי שהיא ישבה איתי, ערכה את זה ביחד איתי בתכנת מחשב שאני כתבתי באופן אישי, אני אחד האנשים הטובים ביותר בישראל בתכנות אקסל"

4.8  לא שוכנעתי מהצהרותיו של מר דורי בהתייחס לנכונותם האבסולוטית של הנתונים המופקים במחשבי החברה ועדותו בעניין זה לא הייתה משכנעת. מר דורי שב וטען כי הדוחות הופקו על סמך נתונים המוזנים והופקו מאליהם במערכת האוטומטית (ראו עמ' 3 לפר', שורות 1-3), אך מאחר והנתונים הוזנו באמצעות יד אדם, הרי שאין לקבל את גרסתו לפיה חפה המערכת מטעויות ומשגיאות. חיזוק לדעתי זו נמצא בעדותו של מר בלומן יצחק, סוכן הביטוח שעבד בפיקוחו של התובע, אשר הסביר בחקירתו על מהות הטעויות שנפלו בדוחות שהפיקה החברה (עמ' 32 לפר', שורות 5-17):"רק בשנת 2003 או 2002 התחלתי לעשות חשבונות, בגלל שראיתי שפוליסות שאני עשיתי אותם בוטלו על ידי הסוכנות, ובאותו יום הפעילו פוליסה אחרת לאותו בן אדם, או באותה חברה או במגדל, ואז ישבתי ועשיתי חשבונות, הגעתי גם למר דורי, הראיתי לו את החשבונות שלי, הראיתי לו גם מסמכים מחברת הביטוח , גם מהדר וגם ממגדל, שעשו המרה ודרשתי ממנו את חלקי. ישבתי עם דורי גם בתיווך עו"ד שהוא בעצם גם חבר שלו, כדי לא להגיע לבית משפט, שפשוט יתווך בינינו ויסגור את הדברים. היה סיכום דברים, התפשרנו על דברים, ויש לנו סיכום בינינו שהכל צריך להתנהל, אני צריך להחזיר חלק מהכסף להדר, והתובעת צריכה לזכות חלק, כמו שקבענו".

4.9           בהמשך חקירתו התייחס מר בלומן ל-"דוחות של דורי", ומדבריו עולה בבירור כי יש ודוחות אלה לא היו נכונים (עמ' 33 לפר' שורות 26-27; עמ' 34 לפר', שורות 1-4):

ש. אם אתה לא עמתת אותם מול הדוחות של חברת הביטוח, אז איך אתה יודע שהם לא נכונים?

ת. השקעתי חלק מזמני בבדיקה חלקית.

ש. אז היה לך את הדוחות או לא?

ת. בחלקם היה לי.

4.10       כאשר באים להציג ראיה חפצית על מנת להוכיח תוכנו של מסמך, חל "כלל הראיה הטובה ביותר" לפיו על בעל דין להציג בפני בית המשפט את הראיה הטובה ביותר שניתן להביאה להוכחת התובעה אותה הוא מבקש להוכיח. משנמנעה החברה מלהציג את המסמכים הרלוונטיים להוכחת תביעתה, הרי שיש בכך כדי לפגום במהימנות הנתונים שהציגה ואשר עליהם הסתמכה.

4.11         לסיום אעיר כי אין בידי לקבל את טענתה החלופית של החברה, לפיה דוחות המחשב שהפיקה ושצורפו על ידה הינם בגדר רשומה מוסדית כהגדרתה בסעיף 35 לפקודת הראיות (נוסח חדש), תשל"א – 1971, שכן החברה לא הוכיחה כי נתקיימו בדוחות אלה התנאים שנקבעו בחוק להגדרת רשומה מוסדית, ובפרט הדרך לאיסוף הנתונים ועריכתם. בעניין זה אין די בעדותו של מר דורי בדבר ידענותו בתחום המחשבים, לביסוס הטענה כי מדובר ברשומה מוסדית כאמור.

4.12         לפיכך הגעתי לכדי מסקנה כי החברה לא הוכיחה את תביעתה באשר לסכומים השונים שנתבעו על ידה (סכום החוב הנטען בכתב התביעה הועמד על סך 61,735 ₪, ואילו סכום החוב הנטען בתצהירו של מר דורי, הועמד על סך של 47,024 ש"ח בלבד).

1. דיון והכרעה בתביעה שכנגד

לאחר שעיינתי בכתבי הטענות ובתצהירים, ולאחר ששמעתי את עדויות הצדדים בעניין, הגעתי לכדי מסקנה כי דין תביעת התובע, ככל שזו נוגעת לעמלות שחבה לו החברה, להידחות על כל רכיביה, שכן התובע לא ביסס תביעתו כנדרש בראיות, ולא עמד בנטל המוטל עליו להוכיח את התשלומים המגיעים לו, לשיטתו, מכל אחד ואחד מהסוכנים שעבדו בפיקוחו, ואשר את העמלות בגין הפוליסות שמכרו תבע מן החברה:

5.1              עמלות פיקוח של הסוכנת עליזה בר –

במהלך חקירתו נשאל התובע מנין שאב את הנתונים הנוגעים לפוליסות שמכרה סוכנת הביטוח עליזה בר והשיב כי קיבל את הנתונים מן הסוכנת: "אני קיבלתי נתון מהסוכנת עליזה בר, מה התפוקה שנעשתה במנופי בן יהודה, כי אני הולך לתבוע עליה עמלה, והיא אמר לי 83,000 ₪ במנופי בן יהודה, ולכן זה מה שציינתי, אני לא ראיתי את הדו"ח שלה זה" (עמ' 49 לפר', שורות 9-12). משלא הובאה עליזה בר להעיד, ומשלא הוצג כל מסמך או ראייה לתמוך בסכומים שנתבעו על ידו, דין התביעה לעמלות הפיקוח של הסוכנת עליזה בר להידחות.

5.2              עמלות פיקוח של הסוכן בלומן יואב -

הנתונים והסכומים שהציג התובע בתביעתו לעמלות ממכירות הסוכן בלומן יואב לא נתמכו בכל ראייה. שיעור העמלות שתבע התובע בגין עמלות הפיקוח עמדו בסתירה לנתונים שמסר מר שור, מפקח נוסף שעבד בחברה ואשר חלק עם התובע את העמלות שנגבו מפוליסות שמכר הסוכן בלומן יואב (ראו עמ' 27 לפרוטוקול).

5.3              עמלות פיקוח של הסוכנת אורית רוזנברג –

אף את זכאותו לעמלות ממכירות הסוכנת אורית רוזנברג לא הוכיח התובע. יתר על כן, כעולה מכתבי הטענות וכפי שהובהר במהלך החקירות, הפרה הסוכנת את הסיכום עם החברה ואף מסרה המחאות ללא כיסוי, כפי שאף הודה התובע בחקירתו (ראו עמ' 52 לפר').

5.4              עמלות פיקוח של הסוכנת מירי אורן –

לא שוכנעתי כי התובע זכאי היה לעמלות פיקוח מפוליסות שמכרה הסוכנת מירי אורן, משהתובע לא הוכיח כי סוכנת זו מכרה פוליסות כלשהן בגינן זכאי היה לעמלה. כאשר נשאל התובע מדוע לא הביא את הגב' מירי אורן לעדות, טען כי לא הצליח לאתרה (עמ' 53 לפר', שורה 18). בחקירתו טען התובע כי יש בידו מסמך מיום 1.2.1999 המוכיח כי מר דורי התחייב לשלם לו עמלה בגין פוליסות הביטוח של הסוכנת מירי אורן (עמ' 53 לפר', שורות 26-27), אך מסמך כאמור לא הוצג בפני.

1. לאור האמור לעיל, הגעתי לכדי מסקנה כי דין תביעת התובע לתשלום עמלות פיקוח  שנתבעו על ידו בכתב התביעה שכנגד להידחות במלואה. יחד עם זאת, סברתי כי דין תביעת התובע להתקבל ברכיבים הבאים:

6.1              הפרשי שכר עבודה

א.                החברה לא שילמה לתובע מעולם את הפרשי ההצמדה לשכרו, כמתחייב בסעיף 5 (ד) להסכם העבודה, בו נקבע לעניין הצמדת השכר כדלקמן:

"בתחילת כל שנת עבודה יעודכן השכר היסודי על ידי הצמדתו למדד כדלקמן: השכר יעודכן בשיעור השווה לשיעור ההפרש שבין מדד המחירים לצרכן אשר פורסם בחודש שלפני מועד עדכון השכר (להלן – המדד החדש), לבין מדד המחירים לצרכן שפורסם בחודש שלפני תחילת תוקפו של הסכם זה (להלן – המדד היסודי), כל זאת בניכוי סך כל שיעור הגידול בשכר אשר חל במהלך השנה עקב תשלום תוספות יוקר, במידה וישולמו (במידה ושיעור הגידול שחל בשכר במהלך השנה כתוצאה מתוספות יוקר עולה על שיעור עליית המדד, כהגדרתו לעיל, לא יעודכן השכר"

ב.                 החברה הודתה כי הצמדה כאמור לא נעשתה על ידה מעולם, אך חלקה על דרך החישוב שהציג התובע, ולפיה הוא זכאי לתשלום רטרואקטיבי חודשי בגובה 423 ₪ בגין כל חודשי עבודתו בחברה. אין בידנו לקבל את שיטת החישוב שהציג התובע, המיטיבה עימו מעל ומעבר להצמדה שנקבעה בהסכם העבודה, ולפיכך תשא החברה בתשלום ההפרשים כמפורט בסעיפים 30, 31 לתצהירו של מר דורי, בהם מפורט חישוב הפרשי ההצמדה בהתאם לאמור בהסכם העבודה.

ג.                   באופן דומה זכאי התובע להפרשי התשלום לביטוח מנהלים ולקרן השלמות בגין תוספת ההצמדה כאמור.

6.2              עמלת פיקוח בתקופת ההודעה המוקדמת

א.                התובע טוען לזכאותו לעמלה החודשית שהייתה משתלמת לו חודש בחודשו בגובה 10,000 ₪ גם בתקופת ההודעה המוקדמת, שאורכה נקבע, בהסכם העבודה, ל-90 יום.

ב.                 תקנה 9 לתקנות פיצויי פיטורים (חישוב הפיצויים והתפטרות שרואים אותה כפיטורים), התשכ"ד-1964 קובעת כדלקמן: "היה שכר עבודתו של תובע כולו או מקצתו משתלם בעד ביצוע עבודה מסוימת או בחלק מהפדיון או שהיה עיקר שכר עבודתו לפי כמות התוצרת, יראו כשכרו האחרון ביחס לשכר כאמור את השכר הממוצע של שנים עשר החדשים שקדמו לפיטורים."

ג.                   כבר נפסק כי עמלות הינן בגדר שכר עבודה המשתלם כחלק מהפדיון, ועל כן הן בגדר שכר עבודה אשר יש לשלם לגביו פיצויי פיטורים, אך זאת על פי דרך החישוב שנקבעה בתקנה 9 לתקנות (דב"ע שן/119-3; שן/1-3 חב' עתונות מקומית בע"מ - אשר בן עמי, פד"ע כב', עמ' 303], ולא מצאתי טעם לסטות מכלל זה בעניינו, ולקבל את טענת החברה כי המדובר בעמלות מותנות ולא ידועות, וזאת, מאחר והוכח בפני כי המדובר בעמלה קבועה וידועה שהשתלמה לתובע חודש בחודשו. בהקשר זה יוער כי מר דורי העיד בחקירתו הנגדית כי מדובר בסכום קבוע חודשי המשתלם לכל מפקח (עמ' 6 לפר', שורות 17-19):" יש מפקח שהוא לא טוב, הוא רע, והוא מרוויח 14 אלף ₪ בלבד, שההשכלה שלו היא בסך הכל אקדמית או לא כלום." מכאן שאף לשיטת מנכ"ל החברה, השכר החודשי ששולם לתובע בגובה 14,000 ₪ הינו סכום היסוד המשתלם למפקח, לפני הבונוסים והתוספות אליהם אמור "מפקח טוב" להגיע.

ד.                 בהתאם להלכה הפסוקה, הפיצוי שבו חב המעביד המודיע לתובע כי הוא מוותר על עבודתו, מקום שמדובר בתובע הזכאי לעמלות, כולל את העמלות כחלק מהשכר לצורך חישוב תמורת ההודעה המוקדמת לפיטורים לפי ממוצע העמלות ב-12 החודשים שקדמו לפיטורים (דב"ע נז/3-165 יורם שפיר נ' חברת מ.א.ש. סוכנויות בע"מ (לא פורסם); עע 170/03 יוסי עזרא נ' יהב, פרויקטים ומחשוב בע"מ (לא פורסם).

ה.                לפיכך זכאי התובע כי יכללו בפיצוי ששולם לו בגין ויתור החברה על עבודתו בתקופת ההודעה המוקדמת סכום של 10,000 ₪ שהיה משתלם לו כעמלה מדי חודש.

ו. אין בידי לקבל את טענת החברה, לפיה מסתכמת חובתה בתשלום דמי ההודעה המוקדמת לחודש הודעה מוקדמת בלבד, כפי שנקבע בחוק הודעה מוקדמת לפיטורים ולהתפטרות, התשס"א – 2001 (להלן: "חוק הודעה מוקדמת"). כעולה מן הסיפא לסעיף 6 (א) לחוק הודעה מוקדמת, מעביד רשאי אומנם למעביד לוותר על עבודה בפועל של התובע בתקופה ההודעה המוקדמת, אך עליו לשלם לתובע פיצוי בסכום השווה לשכרו הרגיל בגין כל תקופת ההודעה המוקדמת שלגביה ויתר על עבודתו:

"מעביד רשאי להודיע לתובע, בהודעה מוקדמת לפיטורים, כי הוא מוותר על נוכחות התובע ועל עבודתו בפועל בתקופת ההודעה האמורה, כולה או מקצתה, ובלבד שישלם לתובעו פיצוי בסכום השווה לשכרו הרגיל של התובע בעד התקופה שלגביה ויתר על עבודתו"

ז.                  מכאן שעל החברה לשלם לתובע סך של 30,000 ₪ בגין כל שלושת חודשי ההודעה המוקדמת. בהקשר זה אעיר כי טענת החברה, לפיה, נאלצה להודיע לתובע על הפסקת עבודתו בתקופת ההודעה המוקדמת, בגין פגמים חמורים שנפלו בהתנהגותו ואשר גרמו לחברה נזקים - לא הוכחה כלל. החברה לא הביאה כל עדות או ראייה לביסוס טענות אלה או להוכחה כי דבק בהתנהגות התובע רבב כלשהו.

6.3              הפרשות סוציאליות בתקופת ההודעה המוקדמת

א.                בהתאם להלכה הפסוקה, במקרה של ויתור המעביד על עבודת התובע בתקופת ההודעה המוקדמת, מסתכם הפיצוי בהפסד השכר בלבד, ולא בהפסד התנאים נלווים, כזאת עולה גם מלשון סעיף 7 (א) לחוק המציין כי מדובר בפיצוי בסכום השווה "לשכרו הרגיל". בהתאם לכך אף נפסק כי השכר המובא בחשבון לצורך חישוב הפיצוי הוא זה המשמש לחישוב פיצויי פיטורים (עב (ת"א) 32804/97 מוטי איגר נ' ארכה בע"מ (לא פורסם).

ב.                 לפיכך אנו דוחים את תביעת התובע לתשלום הפרשות סוציאליות וקובעים כי בגין תקופת ההודעה המוקדמת יהא זכאי לשכרו הרגיל בלבד.

6.4              פדיון ימי חופשה

א.                התובע טען כי ניצל במהלך תקופת עבודתו 16 ימי חופשה בלבד, ועל כן זכאי הוא לפדיון 42.22 ימי החופשה.

ב.                 החברה טענה כי בשל ההסדר שהיה קיים עם התובע, פטרה החברה את התובע מחובת הדיווח על מספר ימי החופשה שנטל, ועל כן לא הייתה לחברה כל דרך לפקח על ימי החופשה שלקח התובע.

ג.                   אין בידנו לקבל את טענות החברה בעניין זה, אשר אין לה כל זכר בהסכם העבודה, ואשר עומד בסתירה ברורה לסעיף 7.א. להסכם העבודה הקובע כדלקמן:"התובע יהיה זכאי לחופשה שנתית כדלקמן: בשנה הראשונה – 14 ימי עבודה, לכל שנת עבודה נוספות יום חופשה נוסף. זאת עד למקסימום של 22 ימי עבודה בשנה."

ד.                 בהקשר זה אציין, כי אין כל רלוונטיות לשאלת יכולת הפיקוח של החברה על שעות העבודה של התובע ואין לקשור בינה לבין לבין חובת החברה לנהל פנקס חופשות הקבועה בסעיף 26 לחוק חופשה שנתית, התשי"א-1951, ובתקנות חופשה שנתית (פנקס-חופשה), התשי"ז-1957. על פי התקנות, יש לנהל לגבי כל תובע, רישום שיכלול את פרטיו המלאים, את מועד החופשה שניתנה, את דמי-החופשה ששולמו ותאריך התשלום, את התאריך בו חדל התובע לעבוד, ואת פדיון-החופשה ששולם ותאריך התשלום.

ה.                בהתאם לכך נפסק כי המעביד הוא זה הנושא בנטל להוכיח אם וכמה ימי חופשה קיבל התובע בפועל. כאשר מוכיח התובע את תקופת עבודתו, עובר נטל ההוכחה על המעביד להראות שאמנם נתן לתובע את ימי החופשה המגיעים לו לפי הדין (דב"ע לד/17-3 רפאל אברג'יל - קורט אנסבך, פד"ע ה', עמ' 253)

ו.                   בענייננו, לא צירפה החברה פנקס חופשה עבור התובע, או כל חישוב ומעקב שיסתרו את טענות התובע בעניין זה. בנסיבות אלו, ובהעדר פנקס חופשה שיראה אחרת – אין לנו אלא לקבל את גרסת של התובע, באשר למספר ימי החופשה שניצל במשך תקופת עבודתו, ולקבוע כי החברה לא עמדה בנטל המוטל עליה להוכיח כי התובע ניצל במלואם את 14 ימי החופשה המגיעים לו מדי שנה על פי חוק.

ז.                  מאחר ולמועד סיום עבודתו נזקפה לזכות התובע חופשה חוקית בשיעור של 40 ימי עבודה, ולשיטתו של התובע הוא ניצל 16 ימי חופשה הרי שיתרת החופשה החוקית העומדת לפדיון היא בשיעור של 24 ימי עבודה בלבד. חישוב פדיון החופשה ייעשה על פי שווי ערך יום עבודה בסך של 523 ₪, לפי החישוב של התובע שלא נסתר, (בחישוב נכלל גם סכום העמלה כמתחייב מהדין) ועל כן התובע זכאי לפדיון חופשה בסך של  12,552 ₪. משלא נקבע בהסכם העבודה כי גם בגין החופשה העודפת על החופשה החוקית יהיה התובע זכאי לפדיון חופשה – התובע זכאי לפדיון יתרת החופשה החוקית בלבד.

1. סוף דבר

7.1              התביעה נדחית.

7.2              התביעה שכנגד מתקבלת בחלקה. הנתבעת תשלם לתובע תוך שלושים יום מיום קבלת פסק הדין את הסכומים כדלקמן:-

א.        הפרשי הצמדה לשכר בסך של 4,549 ₪ ברוטו בתוספת הפרשי הצמדה מיום 13.9.2002 ועד היום.

ב.         פיצוי בגין אי הפרשות סוציאליות בסך של 603 ₪ ברוטו בתוספת הפרשי הצמדה מיום 13.9.2002 ועד היום.

ג.         הפרשים בגין תמורת הודעה מוקדמת בסך של  30,000 ברוטו בתוספת הפרשי הצמדה וריבית מיום 13.9.2002 ועד היום.

ד.         פדיון חופשה בסך של 12,552 ₪ ברוטו בתוספת הפרשי הצמדה וריבית מיום  13.9.2002

ה.            לאור התוצאה, דחיית התביעה וקבלת התביעה שכנגד בחלקה  תישא הנתבעת בהוצאות שכר טרחת עו"ד התובע בסך של 7,000 ₪ בתוספת מע"מ כחוק.

8.         המזכירות תשלח את פסק הדין לצדדים.

ניתן היום ו' בניסן, תשס"ז (25 במרץ 2007) בהעדר הצדדים

5129371

54678313

דינה אפרתי 54678313-9799/02

נוסח מסמך זה כפוף לשינויי ניסוח ועריכה

חיים בבילה נ' אנפה בנייה ופיתוח בע"מ 
בתי הדין לעבודה
עב 007155/04                               בית הדין האיזורי לעבודה תל אביב יפו

28/07/2008
בפני:

כב' השופטת נטע רות 
נ.צ. גב' חנה קפלניקוב
נ.צ. גב' אפרת אלמוג

בעניין: חיים בבילה                  התובע
ע"י ב"כ עו"ד סער דוד 

- נ  ג  ד -

אנפה בנייה ופיתוח בע"מ  הנתבעת
ע"י  ב"כ עו"ד בכור שלמה

פסק דין

רקע כללי

1.  בפנינו תביעה לתשלום: פיצויי פטורים, דמי מחלה, הפרשות לקופת הגמל, תמריץ אי העדרות, בגדי עבודה, הפרשים בגין אובדן כושר עבודה ופדיון חופשה.

2. תמצית העובדות אותם אנו קובעים על יסוד הראיות שהוצגו בפנינו הינה כדלהלן:

הנתבעת הינה חברה העוסקת בענף הבניה.
התובע הועסק בנתבעת כרצף החל מיום 1.6.01 ועד ליום 4.11.02.
ביום 4.11.02 לקה התובע בליבו במהלך עבודתו אצל הנתבעת באחד מאתרי הבניה. התובע פונה מהאתר לביה"ח ואושפז במחלקה לטיפול נמרץ.
עקב מחלתו נעדר התובע מעבודתו וזאת בהתאם לאישורי מחלה מיום 4.11.02 ועד 10.9.03.
עם סיום עבודתו של התובע לא שולמו לו פיצויי פטורים. זאת, לטענת הנתבעת מאחר והתובע לא המציא לה אישורים רפואיים אודות מצב בריאותו ולא איפשר לה [לנתבעת] להציע לו עבודה חלופית המתאימה למצבו.
במהלך תקופת עבודתו והחל מיום 1.11.01 בוטח התובע בפוליסת ביטוח מנהלים.
להלן נדון ברכיבי התביעה אחד לאחד.

זכאות התובע לתשלום פיצויי פיטורים

3. התובע טען כי הוא זכאי לתשלום פיצויי פיטורים מלאים בהתאם לחוק פיצויי פיטורים, התשכ"ג – 1963 (להלן: "חוק פיצויי פיטורים" או "החוק") מכוח סעיף 6 לחוק הנ"ל מאחר והוא התפטר לרגל מצב בריאותו.
הנתבעת טענה מנגד כי לא התגבשו התנאים המזכים בפיצויי פיטורים מכוח סעיף 6 לחוק וזאת משום שהתובע נטש את מקום עבודתו ולא המציא לה מסמך רפואי המעיד על מצבו הרפואי ועל יכולתו התעסוקתית על מנת לאפשר לה להציע לו עבודה חילופית.

4. אשר לדעתנו - נקדים ונציין כי סבורים אנו כי נסיבות סיום עבודתו של התובע מזכות אותו בתשלום פיצויי פיטורים וזאת מהטעמים כדלהלן:
סעיף 6 לחוק פיצויי פיטורים קובע שני תנאים מצטברים אשר צריכים להתמלא על מנת שתקום לעובד המתפטר זכאות לתשלום פיצויי פטורים והם:
א. העובד מתפטר עקב מצב בריאותו
ב. היתה סיבה מספקת להתפטרות.

בנוסף, נקבע בפסיקה כי על העובד להודיע למעסיק טרם ההתפטרות על מצב בריאותו כמונע את המשך העבודה שעשה עד כה וזאת על למנת לאפשר למעסיק להציע לו עבודה אחרת או על מנת לשנות את תנאי עבודה ולהשפיע בכך על שאר הנסיבות, כך שלא תהא סיבה מספקת להתפטרות. עם זאת נפסק - כי סעיף 6 לחוק פיצויי פיטורים אינו קובע כי קבלת פיצויי פיטורים מותנית בכך שאין למעביד אפשרות להציב את העובד בעבודה אחרת חרף התפטרותו.
ביה"ד הארצי לעבודה הדגיש כי בהטלת החובה על העובד להודיע למעסיק על מצב בריאותו אין כדי להוביל למסקנה לפיה עובד חייב לקבל כל עבודה אחרת שמציע לו המעסיק, אלא רק עבודה ההולמת את כישוריו. כן נקבע, כי גם אם העובד מסוגל לבצע את העבודה המוצעת לו, ישקול ביה"ד את מצב בריאותו ואת תנאי העבודה בתפקיד החדש ונסיבות אחרות (ראה – ע"ע 1214/02 ישראל שיטרית נ' סטופ אש בע"מ, פד"ע לח 838).

5. בעניננו אין חולק על כך שהתובע המציא לנתבעת אישורי מחלה החל מיום 4.11.02 ועד ליום 4.12.03, כאשר באישורי המחלה שהתייחסו לתקופה שעד ליום 10.9.03 נכתב - כי התובע בלתי כשיר לעבודתו זמנית; דהיינו – התובע המציא לנתבעת אישורי מחלה המלמדים על כך כי הוא היה בלתי כשיר לבצע את עבודתו באופן זמני למשך כ-10 חודשים.

ביום 4.9.03 ניתן לתובע מכתב, החתום על ידי רופאה תעסוקתית, בו נכתב כי התובע כשיר לעבודתו במגבלות ובהמלצות כדלקמן: על התובע להמנע מהרמת משקל מעל 10 ק"ג ולעבוד 4 שעות ביום בלבד. אישור זה לא הומצא לנתבעת ומכאן טענתה בדבר העדר זכאותו של התובע  לתשלום פיצויי פיטורים. שכן, לגרסת הנתבעת לו היה מומצא לה אישור רפואי המגביל את התובע בהרמת משאות השוקלים מעל 10 ק"ג ולעבודה של 4 שעות ביום, היא היתה מאפשרת לו לעבוד במגבלות הללו.

6. אנו סבורים – כי אין לקבל את טענתה של הנתבעת כי אכן היתה לה אפשרות של ממש להציע לתובע עבודה במגבלות כפי שפורטו באישור הרופא התעסוקתי. לטעמנו, שעה שעולה מהראיות כי אף לו היה העובד ממציא למעביד מסמך רפואי המציין את מגבלותיו הרפואיות, לא היתה למעביד אפשרות סבירה להציע לעובד תעסוקה חלופית במועד הרלבנטי, הרי שאין לזקוף את אי המצאת המסמך לחובת העובד באופן השולל את זכאותו לפיצויי פיטורים.

לטעמנו, על עקרון זה ניתן להסיק באופן אנלוגי מן ההלכה הפסוקה המתייחסת ליישומו של סעיף 11(א) לחוק פיצויי פיטורים. הלכה הקובעת כי לצורך גיבוש הזכאות לפיצויי פטורים מכוח סעיף זה נדרש העובד להראות תחילה כי הוא פעל לשינוי הנסיבות המזכות לטענתו, בתשלום פיצויי פיטורים. זאת בסייג אחד והוא - אם הוכח להנחת דעתו של ביה"ד כי גם אם היה העובד מתריע על הנסיבות הנ"ל לא היה בכך כדי להועיל:

במקרה דנן, עולה מן הראיות כי בתקופה הרלבנטית לתביעה הועסק על ידי הנתבעת רצף אחד בלבד, כאשר לאחר שלקה התובע בליבו בחודש 11/02 דאגה הנתבעת להחליפו ברצף אחר משום שלא יכולה היתה להמתין עד שתתחוור סופית יכולתו התעסוקתית של התובע (ראה - עמ' 11 לפרוטוקול עדותו של מנהל הנתבעת, מר דוד גרף (להלן: "מר גרף") ש' 14-20).

יתרה מזו – מהראיות אף עולה כי נציגי הנתבעת לא התאמצו יתר על המידה להתענין בשלומו של התובע בתקופת מחלתו. דבר המלמד על חוסר נחיצותו בתקופה מושא המחלוקת ובלשון עדותו של מר גרף לאמור:

"ש. מ- 11/02 ועד 12/03 האם ראית את התובע כעובד שלך?
ת. אני ביקרתי את התובע מספר פעמים בביה"ח וטבע הדברים שרחוק מן העין רחוק מן הלב, היו לי את העיסוקים שלי. אני לא פניתי לתובע לבקש ממנו אישורי מחלה. הוא גם לא פנה אלי לבקש עבודה או להציג אישורי מחלה.
...
ש. כשאתה אומר שהתובע ניתק מגע אחרי שהביא אישורים רפואיים – האם ניסית לשאול אותו מה קרה, מתי הוא חוזר לעבודה?
ת. לא ניסיתי. זה לא ענין אותי באותו רגע. הוא יצא למחלה. אני עסוק. אני לא שרותי סעד. אני לא מתענין בנשמות של אנשים".
(ראה עמ' 12 לפרוטוקול ש' 12-16; וכן ראה - עמ' 13 ש' 8-11)

מעבר לכך, בחקירתו הנגדית התבקש מר גרף לציין בפני ביה"ד מה היה טיבה של אותה עבודה חלופית אותה התכוון להציע לתובע לאור מגבלותיו הרפואיות. דא עקא, שמר גרף לא הציג בפני ביה"ד הצעה לעיסוק קונקרטי בו יכול היה התובע להשתלב בתקופה מושא המחלוקת. עובדה המעמידה בספק את הצהרתו הכללית והסתמית כי היה באפשרותו להציע לתובע עבודה חלופית ובלשון הפרוטוקול לאמור:

"ש. האם ב-12/03 אילו היה בא אליך ואומר שהוא רוצה להמשיך לעבוד היתה לך עבודה בשבילו?
ת. אם היה בא אז ומבקש עבודה הייתי מסדר לו עבודה.
ש. היה לך צורך או לא?
ת. מה זה חשוב. הייתי מסדר לו עבודה. אם יש אצלי מקום אז אצלי ואם לא אצלי הייתי מסדר לו אצל חברים".
(ראה עמ' 12 לפרוטוקול ש' 18-23)

בנוסף, העיד מר גרף כי בענף הבניה לא נהוגה עבודה חלקית בהיקף של 4 שעות ביום וזאת לאור צרכי העבודה הלוחצים. בעדות זו יש גם כן כדי להטיל ספק ביחס לאפשרות המעשית שהיתה לנתבעת להציע לתובע עבודה חלופית ובלשונו של מר גרף לאמור:

"ש. ...
ת. היו לי עובדים נוספים שעבדו חלקית, אבל לא באופן שיטתי.
ש. בכל השנים כמה שנים אתה עובד כקבלן בנין?
ת. 12 שנה.
ש. פעם אחת אתה זוכר עובד של 4 שעות, תן שם?
ת. אין בענף הבניה עובדים שכירים על בסיס יומי שבאים לעבוד 4 שעות ביום. יש מקרים מיוחדים שאנחנו יכולים להתחשב במצבים".
(ראה עמ' 12 לפרוטוקול ש' 23-25; וכן ראה - עמ' 13 ש' 1-4)

7. לאור כל האמור, מסקנתנו היא – כי במקרה דנן אין לזקוף לחובתו של התובע את העובדה שהוא לא הציג לנתבעת את אישור הרופא התעסוקתי בדבר יכולת עבודתו המוגבלת. שכן, שוכנענו כי אף אם היה התובע מציג את האישור הרפואי הנ"ל, הרי שלא היה באפשרותה של הנתבעת להציע לו עבודה חלופית המתאימה למגבלותיו ובשים לב לכישוריו כרצף.

8. מעבר לדרוש, יאמר – כי סבורים אנו שהנתבעת אינה רשאית לזקוף לחובת התובע את אי הצגת האישור של הרופא התעסוקתי אשר ניתן לו בחודש 9/02 וזאת אף נוכח העובדה שהנתבעת בהתנהגותה יצרה בפניו מצג כי היא [הנתבעת] ראתה את יחסיהם כיחסים שבאו לסיומם עקב מצב בריאותו של התובע:
כך יש להבין לדעתנו את עדותו של מר גרף בדבר חוסר הענין שביטאה הנתבעת בגורלו של התובע לאחר שלקה בליבו וכן את העובדה שהנתבעת הזדרזה וערכה לתובע "גמר חשבון" כבר בחודש 11/02 בלא להמתין להחלמתו.

9. לאור כל האמור, אנו קובעים – כי במקרה דנן התובע התפטר מחמת מצב בריאותו בנסיבות המזכות בתשלום פיצויי פטורים.
אי לכך, התובע זכאי לתשלום פיצויי פיטורים בהתאם לסכום הנתבע ובהעדר תחשיב נגדי מצד הנתבעת, בסך של 10,903 ש"ח וזאת על בסיס שכר קובע של 7,615 ש"ח ובגין תקופת עבודה של שנה, 5 חודשים ו- 4 ימים.

זכאות התובע לתשלום דמי מחלה

10. התובע עתר לתשלום דמי מחלה בגין 25.5 ימי מחלה ובגין 17 החודשים בהם עבד בנתבעת, כאשר לדבריו הנתבעת לא שילמה לו את פדיון ימי המחלה מאז האירוע הלבבי ועד החלמתו בהתאם לחוק דמי מחלה, התשל"ח – 1976 (להלן: "חוק דמי מחלה").

הנתבעת טענה מנגד כי התובע היה זכאי ל- 18 ימי מחלה בלבד. זאת, לשיטתה על בסיס הרישום שערכה חשבת השכר של הנתבעת, לפיו התובע הועסק 315 יום בלבד.
לדברי הנתבעת לתובע שולם עם תום עבודתו תשלום בגין 17 ימי מחלה, בהתאם לחוק דמי מחלה. זאת, בשים לב לכך שעל פי החוק התובע לא היה זכאי לתשלום עבור יום המחלה הראשון ואילו בגין ימי המחלה השני והשלישי היה זכאי לתשלום רק בגין מחצית דמי מחלה. בגין יתר ימי המחלה היה התובע זכאי לטענת הנתבעת ל- 75% משכרו היומי.
לגרסת הנתבעת, תשלום דמי המחלה מצא ביטויו בתלוש השכר לחודש 11/02, אף כי הופיע תחת הכותרת: "שכר יסוד" ולא - תחת הכותרת: "דמי מחלה".

11. אשר לדעתנו יאמר – כי סבורים אנו שאין לקבל את גרסתה של הנתבעת ביחס להיקף ההעסקה של התובע. שכן, גרסה זו מבוססת על רישומים שנערכו בדיעבד בלא שהוצגו לביה"ד פנקס החופשה וכרטיסי הנוכחות שהופקו עבור התובע - כמסמכים שנערכו בזמן אמת. מסמכים שעל בסיסם חישבה הנתבעת לטענתה את מספר ימי העבודה של התובע (ראה - עמ' 7 לפרוטוקול עדותה של מנהלת החשבונות בנתבעת, הגב' לאה אופיר ש' 15-24).

יתרה מכך, מעיון בתלושי השכר של התובע עולה כי הם אינם מתיישבים עם טענותיה של הנתבעת ביחס להיקף העבודה החלקי של התובע בחודשים מסוימים:
כך למשל, שולם לתובע סך של 3,000 בחודשים: 4/02 ו- 5/02, זאת על אף שלטענת הנתבעת בחודש 4/02 התובע הועסק 3 ימים בלבד ואילו בחודש 5/02 הועסק 4 ימים בלבד.

12. לאור האמור ומשהנטל להוכיח את ימי ההעדרות של התובע מוטל על הנתבעת - אשר לא עמדה בנטל זה - הרי שאנו מקבלים את גרסת התובע, לפיה הוא הועסק 17 חודשים ברציפות.
משכך, בהתאם לסעיף 4(א) ו-2(א) לחוק דמי מחלה, היה התובע זכאי ל- 26 ימי מחלה ולשיעור דמי המחלה כדלקמן: בגין היומיים הראשונים היה התובע זכאי לתשלום בשיעור של 37.5% משכרו ובגין 24 הימים האחרים התובע זכאי לתשלום דמי מחלה בשיעור של 75% משכרו.

בהתאם לכך, התובע היה זכאי לתשלום בגין ימי מחלה בסך של 5,700 ש"ח (=(304 ש"ח X 37.5% X 2) + (304 X 75% X 24)). מסכום זה יש להפחית את התשלומים ששילמה הנתבעת לתובע בחודש 11/02 בגין דמי מחלה וזאת מעבר לתשלום בגין 4 ימי עבודה שעבד - בסך של 3,600 ש"ח (=3,375 + 225).
אי לכך, על הנתבעת לשלם לתובע הפרשים בגין דמי מחלה בסך של 2,100 ש"ח, בתוספת הפרשי הצמדה וריבית החל מיום 4.11.02 ועד למועד התשלום המלא בפועל.

זכאות התובע לתשלום פדיון חופשה

13. התובע טען כי לא שולם לו הסכום לו היה זכאי בגין ימי חופשה על פי חוק חופשה שנתית וזאת בגין 17 ימי חופשה (ראה - סע' 12 לתצהיר התובע).
הנתבעת טענה מנגד, כי התובע קיבל תשלום בגין 6 ימי חופשה בחודש 8/02 וכן טענה כי עם סיום עבודתו שולם לו תשלום נוסף בגין 6 ימי חופשה.

14. אשר לדעתנו יאמר - כי אכן הוכח להנחת דעתנו שהתובע ניצל 6 ימי חופשה בחודש 8/02, כפי שעולה מתלוש השכר שהוצג לחודש זה. זאת, שעה שהתובע מצידו לא העיד בתצהירו כי הוא לא יצא לחופשה מעולם, לרבות בחודש 8/02. מכאן – שלא סתר את טענת הנתבעת לפיה הוא ניצל בפועל ימי חופשה בשכר בחודש 8/02.
בנוסף יאמר, כי מתלוש השכר של התובע ניתן ללמוד כי הוא אכן זוכה בתשלום בגין פדיון 6 ימי חופשה בחודש 11/02. פדיון אשר נרשם עקב טעות סופר, כנראה, כ"שכר יסוד" (על טעות רישומית זו ניתן ללמוד מכך שהשכר לו היה זכאי התובע בגין חודש זה היה בגין 4 ימי עבודה בלבד. מכאן – שאת יתר התשלומים שנרשמו כ"שכר יסוד" יש לזקוף על חשבון זכויות אחרות).
לאור האמור, התוצאה היא כי התובע זכאי לתשלום בגין פדיון 5 ימי חופשה בלבד; דהיינו – התובע זכאי לתשלום פדיון חופשה בסך של 1,520 ש"ח (=304 X 5).

זכאות התובע לתשלום תמריץ אי העדרות ותשלום בגין בגדי עבודה

15. התובע עתר לתשלום תמריץ בגין אי העדרות מכח סעיף 4 להוראות צו ההרחבה בענף הבניה והעבודות הציבוריות (להלן: "צו ההרחבה"), כאשר בתצהירו העיד כי על הנתבעת לשלם לו את התמריץ בהתאם להוראות ההסכם הקיבוצי. כמו כן, עתר התובע לתשלום עבור ביגוד.

16. אשר לדעתנו יאמר – כי נראה שיש לדחות רכיב תביעה זה של תשלום תמריץ אי היעדרות. שכן, התובע לא הניח את התשתית המינימלית להוכחתו משלא טען בתצהירו כי הוא לא נעדר מעבודתו וכי התקיימו בו התנאים המזכים בתמריץ (ראה - סע' 27-28 לתצהיר התובע).

17. אשר לתביעה לתשלום בגין ביגוד, הרי שיש לדחות אף אותה בשים לב לכך שזכות זו אינה ניתנת לפדיון.

זכאות התובע לתשלום הפרשות לביטוח מנהלים ולתשלום הפרשים בגין אובדן כושר עבודה

18. התובע עתר במסגרת כתב התביעה לתשלום הפרשים לקופת הגמל. בהקשר זה טען התובע כי הנתבעת לא מילאה אחר הוראות צו ההרחבה משלא הפרישה בגינו תשלומים לקרן פנסיה כאשר תחת זו ביטחה אותו בביטוח מנהלים באופן שהרע את מצבו בהשוואה לזה שהיה לו היה מבוטח בקרן הפנסיה.

אשר לדעתנו יאמר - כי  אף אם צודק התובע בטענה לפיה הנתבעת הרעה את מצבו, אזי שעדיין עליו הנטל להראות את גובה  הנזק שנגרם לו עקב כך, אם בכלל. דא עקא, שהתובע לא עמד בנטל זה.
כך למשל, התעלם התובע בתביעתו לתשלום הפרשים לקופת הגמל מן העובדה שהוא עתר בסעיף אחר בתביעתו לתשלום  פיצויי פיטורים. זאת, משהכליל שוב במסגרת רכיב תביעה זה עתירה לקבלת הפרשות בגין פיצויי פיטורים.
התובע בעתירתו לתשלום הפרשים לקופת גמל התעלם גם מן העובדה שההפרשות שביצעה הנתבעת לביטוח מנהלים נעשו על בסיס שכרו הכולל, שהיה גבוה משמעותית מן השכר התעריפי המופיע בצו ההרחבה. שכר תעריפי שעל פיו יש להפריש הפרשות לקרן הפנסיה.

סבורים אנו - כי משהתובע עותר לתשלום הפרשים לקופת הגמל, הרי שעליו מוטלת החובה לספק לביה"ד תחשיב מדויק של הנזק שנגרם לו וזאת לאחר ניכוי הסכומים הנדרשים. אל לו לתובע לצפות כי ביה"ד ישמש כלבלרו (ראה – ע"ב (ת"א) 5716/05 אוברבדין דמיטרי נ' חברה אפקט מוצרי מתכת בע"מ, ניתן ביום 2.11.06).

סוף דבר

19. לאור כל האמור לעיל, אנו קובעים כי הנתבעת תשלם לתובע את הסכומים כדלקמן:

סך של 10,903 ש"ח בגין פיצויי פטורים, בצירוף הפרשי הצמדה וריבית כחוק החל מיום 4.11.02 ועד למועד התשלום בפועל.
סך של 2,100 ש"ח ימי מחלה, בצירוף הפרשי הצמדה וריבית כחוק החל מיום 4.11.02 ועד למועד התשלום בפועל.
סך של 1,520 ש"ח בגין פדיון חופשה, בצירוף הפרשי הצמדה וריבית כחוק החל מיום 4.11.02 ועד למועד התשלום בפועל.
סך של 1,500 ש"ח בגין הוצאות משפט.
20. המזכירות תשלח העתק מפס"ד זה לצדדים בדואר.

5129371

נטע רות 54678313-7155/04

5129371

5467831354678313ניתן היום, כ"ה בתמוז, תשס"ח (28 ביולי 2008) בהעדר הצדדים. 
נ.צ. גב' חנה קפלניקוב  נ.צ. גב' אפרת אלמוג  נטע רות, שופטת
קלדנית: דפנה ענוה-רז
נוסח מסמך זה כפוף לשינויי ניסוח ועריכה