סיבתיות עמומה ופסיקת פיצוי בדין הנזיקין על-פי הסתברות

ביהמ"ש העליון, בפסק הדין בעניין דנ"א 4693/05 בי"ח כרמל - חיפה ואח' נ' עדן מלול ואח', פסק בדעת רוב שככלל, אין להכיר בחריג האחריות היחסית (כחריג לכלל מאזן ההסתברויות), במקרים של סיבתיות עמומה.

בפסק-הדין בערכאות הקודמות נקבע שבית החולים, בו נולדה המשיבה, הסובלת משיתוק מוחין ופיגור שכלי, מחויב בפיצויים בסך 20% מהנזק שנגרם למשיבים. ביהמ"ש המחוזי וביהמ"ש העליון, פסקו שהעיכוב בביצוע הניתוח הקיסרי היה רשלני.  אבל לא היה ברור אם מחלתה של הילודה נגרמה בשל רשלנות זו, או בשל עצם הפגות והמחלות הנילוות לה (גורם לא עוולתי) ובעניין זה שרר מצב של "סיבתיות עמומה".

ביהמ"ש העליון קבע שבמקרים של עמימות בהוכחת הקשר הסיבתי – כאשר קיימים כמה גורמים אפשריים שהיו יכולים להיות קשורים לנזק, אך לא ניתן להוכיח קשר סיבתי של אף אחד מהם ברמה של יותר מ-51% – ניתן לחרוג מכלל מאזן ההסתברויות לטובת כלל של פיצוי-לפי-הסתברות, וזאת כאשר מתקיימים תנאים מסוימים ובראשם ההנחה כי כלל מאזן ההסתברויות גורם לאי-צדק בנסיבות העניין. ביהמ"ש העליון קבע גם שאין לדבוק בדרישה של הוכחה במאזן ההסתברויות, אלא "להסתפק בהוכחת סיכון ממשי", ששיעורו ייקבע בדרך האומדנה.

בדיון הנוסף עלתה השאלה עד כמה ניתן ורצוי לקדם את הגישה לפיה במצבים של עמימות באשר לסיבת הנזק יש לפסוק פיצויים על פי כללי הוכחה יחסיים, תוך התאמת שיעור הפיצוי לרמת ההסתברות של אפשרות גרימת הנזק במידה שהוכחה. גישה זו מחליפה את התפיסה המסורתית בדיני הנזיקין, של "הכל או לא כלום", המבוססת על הוכחת הקשר הסיבתי בין ההתרשלות לנזק על פי "מאזן ההסתברויות".

ביהמ"ש העליון, ברוב דעות פסק שככלל, לא מכירים בחריג האחריות היחסית במקרים של סיבתיות עמומה, וביטל את פסק-הדין.

כל השופטים הסכימו שהכלל שנותר זה של הוכחה על פי "מאזן הסתברויות". גם הוסכם שבמקרים מסוימים של עמימות סיבתית יתכנו חריגים לכלל זה כאשר הפתרון הרגיל אינו נותן מענה הולם, ובמקרים האלה ייעשה שימוש בחריג של פיצוי לפי הסתברות. המחלוקת נוגעת לסוג המקרים בהם ניתן להחיל את החריג כאשר לא הוכחה גרימת הנזק בדרך ההוכחה הרגילה.

בחלוקה גסה ניתן לומר שחלק מהשופטים סברו שראוי להגדיר את מבחן החריגה מכלל מאזן ההסתברויות לכלל של פיצוי-לפי-הסתברות במקרה של סיכון חוזר. בעוד שחלק אחר מהשופטים סברו שקיימות הצדקות לפתרון בעיית הסיבתיות העמומה בדרך של פיצוי לפי הסתברות במקרה הבודד, בנסיבות המתאימות.

ד"ר דוד סער, עו"ד