טיפול רפואי בניגוד להסכמת המטופל – תקיפה או רשלנות?

מתן טיפול רפואי ללא קבלת הסכמה כלל, או ללא קבלת הסכמה מדעת, הכרוך בהפרה של הרופא את חובת הגילוי המוטלת עליו, מהווה הן עוולה של תקיפה והן עוולה של התרשלות, גם אם לא מוכח הקשר הסיבתי בין הפרת החובה לבין מתן ההסכמה. אולם עולה השאלה, מקום בו אדם נותח בניגוד להסכמתו, איזו עוולה 'מתאימה' יותר בכדי לתאר את המקרה- עוולת התקיפה או שמא עוולת הרשלנות?

טיפול רפואי ללא הסכמתו מדעת של החולה מוכר בפסיקה כתקיפה. עוולה זו מזכה את המטופל בפיצויים בגין נזק שנגרם לו כתוצאה מהטיפול הרפואי. כדברי השופט ב' כהן: "...מבחינת הדין, ניתוח המכוון לטובת החולה גם הוא עשוי להיות בכלל תקיפה, כאשר החולה או הממונה עליו יכול להישאל להסכמתו ולא נשאל" (ע"א 67/66 בר- חי נ' שטיינר).

נפסק כי עוולת תקיפה המבוצעת בדרך הנ"ל מזכה בפיצויים גם אם לא הוכח שהמטופל לא היה נותן את הסכמתו לו הוזהר מפני הסיכונים.

חובת הגילוי היא אף רכיב של חובת הזהירות שחב רופא למטופלו, ואשר הפרתה מזכה בפיצוי (ע"א 4384/90 ואתורי נ' בית החולים לניאדו).

במהלך השנים חל שינוי, בעיקר במשפט האמריקני, בהתייחסות לעוולה של תקיפה בשל הפרת רופא את חובת הגילוי המוטלת עליו. חיוב על-פי עוולת התקיפה צומצם רק למקרים קיצוניים שבהם לא הייתה הסכמה כלל מצד המטופל לקבלת הטיפול הרפואי, ואילו במקרים שבהם הופרה חובת הגילוי, כלומר לא נמסר לחולה מידע מספיק, החליפה עוולת הרשלנות את עוולת התקיפה.

בפסיקה הישראלית היחס בין עוולת התקיפה לבין עוולת הרשלנות טרם הוכרע, אך בספרות המשפטית הודגש הצורך בהחלפת עוולת התקיפה – המשקפת התנהגות אנטי-חברתית – בעוולת הרשלנות, שכן נטען כי היא המבטאת נכונה את מעשה הנזיקין של הפרת חובת הגילוי על-ידי הרופא המטפל. בע"א 2781/93 דעקה נ' ביה"ח כרמל אף הביעה כב' השופטת בייניש את דעתה כי מן הראוי שעוולת התקיפה תיוחד רק לאותם מקרים שבהם ניתן הטיפול הרפואי בניגוד לרצונו המפורש של המטופל.

יהיה דבר זה אשר יהיה, עצם הפגיעה באוטונומיה של האדם בשל הפרת חובת הגילוי הוכרה כמעשה רשלני המזכה בפיצויים בשל עוגמת נפש, כפי שצוין בפסיקה:

"...יש לראות גם בפגיעה בכבודו של אדם ובזכותו לאוטונומיה, הטבועה בביצוע פרוצדורה רפואית בגופו שלא בהסכמתו המודעת, משום נזק בר- פיצוי בדיני הנזיקין".

במילים אחרות, יש להתאים את סוג העוולה לאופי הפגיעה באוטונומיה – אם היא קשה וחמורה – יש לבחור בעוולת התקיפה, בכל מקרה אחר – בעוולת הרשלנות.

ד"ר דוד סער, עו"ד