אולם העיריה לא הסתפקה בטענת "מעשה בית דין" והעלתה גם טענת "עשיית עושר ולא במשפט". העירייה טענה, כי במשך שנים רבות שילמה פרמיות ל"אליהו" חברה לביטוח מתוקף חבותה על פי הפוליסה, ומשכך, לגירסתה "ברור כי אליהו התעשרה על חשבון המבוטחת. הנתבעת 2 תטען כי התעשרותה של אליהו נעוצה בדמי הביטוח ששילמה המבוטחת".
בית המשפט נדרש לבחון את סעיף 1 לחוק עשיית עושר ולא במשפט, התשל"ט – 1979:
"(א) מי שקיבל שלא על פי זכות שבדין נכס, שירות, או טובת הנאה אחרת (להלן – הזוכה) שבאו לו מאדם אחר (לאחר המזכה), חייב להשיב למזכה את הזכיה, ואם השבה בעין בלתי אפשרית או בלתי סבירה – לשלם לו את שוויה.
(ב) אחת היא אם באה הזכיה מפעולת הזוכה, מפעולת המזכה, או בדרך אחרת".
לצורך הוכחת הטענה יש להוכיח במצטבר קיומם שלושה יסודות:
הראשון – יסוד "ההתעשרות", אשר במסגרתו נבחנת השאלה האם הזוכה "קיבל...נכס, שירות , או טובת הנאה אחרת".
השני – האם מדובר ב"התעשרות שבאה" לזוכה מן המזכה, כאשר הדרישה שבדין הינה, כי ההתעשרות של הזוכה תהא "על חשבון" המזכה.
השלישי – הדרישה, שההתעשרות של הזוכה על חשבון המזכה תהא "שלא על פי זכות שבדין".
(ראו לעניין זה רע"א 371/89 ליבוביץ נ' א.את י. אליהו בע"מ ואח', פ"ד מד (2) 309; רע"א 5768/94 א.ש.י.ר. יבוא יצוא והפצה נ' פורום אביזרים, פ"ד נב (4) 289).
בסופו של דבר בית המשפט פסק כך:
"בעניין אשר בפני מתקיימים שני היסודות הראשונים, שכן אין ספק שהעירייה שילמה במשך השנים לאליהו פרמיות. אלא מאי? היסוד השלישי והמהותי ביותר מבין שלושת היסודות אינו מתקיים, שכן הסכומים שקיבלה אליהו מהעירייה במשך השנים ואשר לכאורה "העשירו" אותה, התקבלו על פי דין, בהתאם לחוזה הביטוח שנכרת בין אליהו לבין העירייה, ולן לא ניתן לומר בשום פנים ואופן, כי סכומי הפרמיה ששולמו לאליהו שולמו בניגוד לזכות בדין, ומשכך אין תקומה לטענת עשיית עושר ולא במשפט בעניין אשר בפני".
הגם שטענה זו נדחתה, חויבה "אליהו" לשפות את עירית תל אביב מכוח חוזה הביטוח שביניהן.
ד"ר דוד סער, עו"ד

