הרופאים יודעים כי אם חולה מסוים לא יחדל לעשן, עקב מחלת כלי דם שהוא סובל ממנה, יגרם לו נזק בלתי הפיך. הם ממליצים לו לחדול מלעשן, אך לא בכל פה, ותוך שאינם מעמידים אותו על הסיכונים בהפסקת העישון. החולה אינו מפנים את חומרת המצב, וחדל לעשן אך ורק בחלוף חודש וחצי מיום ההמלצה, ואז כבר נגרם לו נזק בלתי הפיך. האם ניתן לתבוע את הרופאים בהתרשלות, או שמא, החולה אשם בכך שלא הפסיק לעשן? שאלות אלו ועוד נדונו בע"א 2245/91 ברנשטיין ואח' נ' עטיה, פ"ד מט(3) 709 (1995).
באותה פרשה לקה התובע במחלת כלי דם וסקולרית פריפרית, היא מחלת הבירגר, אשר חוסמת את זרימת הדם לגפיים, עד להופעת נמק שמצדיק קטיעת הגף. הוא תבע את בית החולים בגין אבחון המחלה באיחור, ובכך שלא העמידו אותו על מלוא החומרה של אי הפסקת העישון. הרופאים התגוננו בין היתר בטענה כי לנתבע אשם תורם למצבו, שכן חרף ההמלצות לא חדל לעשן.
בית המשפט קיבל את תביעתו של עטיה ופסק כי:
"לא ניתן לראות בהסבר, בדרך שניתן ובאופן שבו הוצג, את הטיפול הנכון והראוי במקרה של חולה בירגר. היות וקיים קשר חזק בין עישון והחמרת המחלה, ולפיכך הפסקת עישון במקרה של חולה בירגר היא חיונית ואף קטינית, בכדי למנוע קטיעת גפה, אין הרופא יכול להסתפק בחצאי הסברים, בהסברים הניתנים אגב אורחא, או בהסברים כלליים שעניינם בכך שהעישון מזיק לבריאות....האזהרה צריך שתעמוד ביחס ישר לגודל הסכנה הצפויה לחולה. אזהרה כללית, ללא הבהרת התוצאה במקרה שבו הסכנה הנשקפת היא רצינית, אינה שלמה והיא מהווה, בנסיבות העניין, רשלנות".
עוד נפסק כי:
"כישלונו של הרופא לאבחן את המחלה לא רק שמנע ממנו להזהיר את המשיב באופן שאינו משתמע לשתי פנים מהמשך העישון, אלא אף מנע מהמשיב קבלת טיפול אחר שייתכן שהיה בו כדי לעזור ולמנוע הידרדרות המחלה".
בית המשפט פסק כי לבד מהפסקת עישון היו עוד אופציות טיפוליות במערער אשר כולן נמנעו עקב האבחון המאוחר. כן נדחתה טענת הרופאים בדבר אשמו התורם של עטיה (אשר המשיך לעשן עוד תקופה), מכוח סעיף 64(2) לפקודת הנזיקין שכן "רק במקרים קיצוניים ינתק הקשר הסיבתי בין מחדלי הרופא לנזק שנגרם לחולה או למטופל".
ד"ר דוד סער, עו"ד

